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9 de Março de 2021

Assembleias Virtuais - Aspectos Práticos e Legais

Tratados Acadêmicos

Marcio Spimpolo, Advogado
Publicado por Marcio Spimpolo
mês passado

26.01.2021

Introdução. Márcio Spimpolo – Coordenador do Curso de Direito e Gestão Condominial da FAAP (Fundação Armando Álvares Penteado).

Diante da constante mutação e modernização do jeito de morar nas regiões metropolitanas, há uma grande necessidade de profissionais qualificados para atuarem nos condomínios, visto que se exige cada vez maior especialidade nesse segmento.

Com este anseio, a Fundação Armando Alvares Penteado – FAAP, entendeu que era necessário um curso que apresentaria uma visão inovadora e atualizada do Direito e da forma de gerir Condomínios e Associações de Moradores, sendo estruturado para dar aos profissionais todas as ferramentas necessárias para que sejam especialistas nesse pujante mercado.

Neste contexto, em 2019 iniciou-se as aulas com a primeira turma do curso e Pós-Graduação do país empenhada em desenvolver suas práticas em Gestão e Direito condominial.

A partir dos ensinamentos propostos pela instituição educacional - referência no Brasil - os alunos desta primeira turma decidiram criar uma compilação de artigos - Tratados Acadêmicos - com informações úteis a todos os que militam nessa área - Condôminos, Associados, Síndicos, Presidentes de Associações de Moradores, Membros de Corpo Diretivo e operadores do direito, na dura missão de ajudarem no dia a dia a vida condominial.

O tema escolhido para o desenvolvimento deste primeiro tratado foi ASSEMBLEIAS VIRTUAIS – ASPECTOS LEGAIS E PRÁTICOS, uma vez que o assunto tomou uma proporção significativa no mercado condominial, em especial pelos desafios oriundos da COVID 19, que atualmente enfrenta a humanidade.

Boa leitura!

NESTA EDIÇÃO

1. Introdução

2. Assembleia Virtual – Permissivo Legal

3. Assembleia Virtual – Analogia com a Lei de Sociedades Anônimas e aspectos autorizações similares

4. Assembleia Virtual – Aspectos Práticos

5. Assembleia Virtual – Mediação como ferramenta de solução de conflitos e tomada de decisões

6. Assembleia Virtual – Crimes contra a honra, racismo e falsidade ideológica

7. Assembleia Virtual – Aspectos Trabalhistas

8. Assembleia Virtual – Decisões dos Tribunais de Justiça Estaduais

9. Assembleia Virtual – Previsões no CPC 2015

AS ASSEMBLEIAS CONDOMINIAIS VIRTUAIS - PERMISSIVO LEGAL ANTERIOR À EDIÇÃO DA LEI Nº 14.030/20

                    Texto de autoria de Aline Casseb

INTRODUÇÃO

A questão das assembleias condominiais virtuais ganhou novo fôlego com a edição do art. 1.080-A CC, incluído pela Lei nº 14.030, de 28 de julho de 2020, que passou a permitir deliberações societárias por assembleias telepresenciais no âmbito das sociedades por responsabilidade limitada. Eis sua redação:

“Art. 1.080-A. O sócio poderá participar e votar a distância em reunião ou em assembleia, nos termos do regulamento do órgão competente do Poder Executivo federal.

Parágrafo único. A reunião ou a assembleia poderá ser realizada de forma digital, respeitados os direitos legalmente previstos de participação e de manifestação dos sócios e os demais requisitos regulamentares.”

Importante acrescentar a existência de autorização análoga pela Lei das Sociedades Anonimas (art. 121, parágrafo único, Lei nº 6.404/76).

1. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E A CATEGORIA DEÔNTICA DA PERMISSÃO

Toda análise normativa passa pelo estudo hipotético das modalidades possíveis e lógicas de existir (possibilidade lógica - no caso, era possível a assembleia telepresencial antes da previsão expressa na lei?). E dentro na lógica modal de que se cuida, a análise é precisamente do tipo deôntico, com a qual se analisa as proposições normativas ou as normas.

As normas de conduta podem ter basicamente quatro modalidades[1] . Interessa para o estudo da hipótese proposta exatamente a categoria deôntica da permissão, expressada da seguinte forma: Permissão A-B (C) – significa que A tem a permissão (portanto pode), em relação a ‘B” de comportar-se do modo C, que por sua vez, descreve a situação e o comportamento de A.

Essa categoria é especialmente importante para os particulares, na medida em que o Princípio da Legalidade informa que ao particular é permitido fazer tudo o que a lei não proíbe (art. 5º, caput, inc. II[2], CF). Dito por outro modo, o que não é proibido ao particular é permitido a ele.

Daí a indagação, antes da permissão expressa em lei, a assembleia telepresencial era proibida? A resposta impõe a análise das disposições concernentes à convocação e realização da assembleia, o que será feito a seguir.

2. NORMAS SOBRE A REALIZAÇÃO DA ASSEMBLEIA

Preceitua o art. 24, da Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, apelidada de “Lei dos Condomínios”:

“Art. 24. Haverá, anualmente, uma assembleia geral ordinária dos condôminos, convocada pelo síndico na forma prevista na Convenção, à qual compete, além das demais matérias inscritas na ordem do dia, aprovar, por maioria dos presentes, as verbas para as despesas de condomínio, compreendendo as de conservação da edificação ou conjunto de edificações, manutenção de seus serviços e correlatas”.

Note-se que não há imposição quanto à forma presencial da assembleia para sua realização. Por outro turno, é certo que dado o ano da lei, não seria possível proibir a realização de assembleias virtuais pela simples inexistência de tecnologia que a permitisse no plano dos fatos.

Prosseguindo sob o aspecto “presencial” das demais legislações, o Código Civil utiliza especificamente a palavra presença tanto em seu art. 1.352[3], como no art. 1353[4], do que decorre a indagação: o que é presença?

“Presença” é substantivo feminino que significa comparecência de uma pessoa em algum lugar[5]. Dele advém o advérbio “presencialmente” (em presença, estando presente), o adjetivo “presencial” (inerente a uma pessoa presente, ato praticado na presença ou de vista de uma pessoa) e o verbo “presenciar” (estar presente ou assistir a alguma coisa, ver, observar etc.).

Nesta altura, deve-se trazer à baila que o sistema jurídico, visando a ordem social, elabora suas categorias jurídicas, manipula-as e por vezes cria, por ficção, um fato inexistente, como por exemplo, a ficção de que todos conhecem a lei do País (art. 3º[6], LINDB). A ficção é o recurso pelo qual o sistema normativo tem como verdadeiro um fato que é sabidamente falso.

A importância dessa ficção pode ser verificada, no que importa para a hipótese em discussão, naquilo em que a doutrina chama de contrato entre presentes e entre ausentes (este previsto no art. 434, CC), isto é, contratos que se formam instantaneamente e contratos em que há um interregno entre a proposta e a sua aceitação[7].

Essa categoria de contratos era usada nas contratações por correspondência, permitindo o progresso que pessoas separadas por longas distâncias, isto é, que não estavam presentes fisicamente, celebrassem o contrato como se estivessem frente a frente[8] de modo que se consideravam presentes as contratações por telefone ou telex[9], sobretudo porque o Direito, de regra, não exige forma específica (art. 104, III, CC)[10].

Ora, se o telefone tornava as pessoas afastadas por longas distâncias presentes, o mesmo se deve dizer da videoconferência e das reuniões virtuais em que se tem, além da voz da pessoa, a certeza de que ela é ela mesma, pela possibilidade de vê-la onde quer que ela esteja, quiçá no espaço sideral e, principalmente, de interagir com ela pelos recursos tecnológicos.

Assim, se a lei brasileira considera presentes aqueles que não estão fisicamente unitas loci para fins de celebração de negócios jurídicos e à luz do conteúdo jurídico do Princípio da Legalidade para os particulares, não se pode negar a possibilidade de realização de assembleias virtuais, com “presença virtual” no sentido amplo dado pela lei.

Se não bastasse isso, o art. 1.334, caput[11], CC dispõe que a Convenção conterá o que “os interessados houverem por bem estipular”, podendo definir expressamente a possibilidade de realização de assembleias virtuais, mistas ou até mesmo proibi-las.

3. DA LIBERDADE DE REALIZAÇÃO DA ASSEMBLEIA POR VÍDEO CONFERÊNCIA

Sendo livre aos particulares fazer tudo o que a lei não proíbe, não se pode negar-lhes o direito de escolherem o modo como desejam participar da assembleia, se fisicamente presente ou virtualmente presente.

As únicas limitações dar-se-ão: i) pela inexistência de vedação expressa na Convenção condominial para sua realização; e ii) pela existência de recursos capazes de respeitar o direito de todos os condôminos de participar e se manifestar na assembleia assim realizada.

Não se cogita de proibição tácita no caso concreto, mesmo se a redação da Convenção indicar que a assembleia se realizará no salão de festas, por exemplo, porque nada impede a colocação dos recursos tecnológicos nesse local, para fictamente todos participarem da assembleia nele (como os tours virtuais a museus e cidades que hoje acontecem assim por conta da pandemia), em verdadeira presença na ausência física, como sustentado no item anterior.

Desse modo, se qualquer síndico ou pessoa habilitada a convocar assembleias quiser convocá-la para ser realizada de modo virtual, mesmo sem permissão expressa na Convenção (que não a proíba), poderá fazê-lo, bastando que a administração do edifício garanta a participação de todos (presencialmente para os que não tiverem recursos tecnológicos ou não quiserem desfrutar deles) e virtualmente para os que estiverem fisicamente longe e tiverem acesso aos recursos que permitam sua participação telepresencial, sempre com direito a voz e voto.

Assim, em conclusão, a utilização do art. 1.080-A, CC em verdadeira analogia legis para a realização de ato não proibido pela lei é útil, mas sua inexistência não impediria a prática do ato de modo remoto, porque naquilo em que não há proibição, há permissão.

Dra. Alline Casseb, advogada, professora universitária, síndica profissional pela Fundação Escola de Comércio Álvares Penteado - FECAP, sócia fundadora do escritório Rodrigues, Casseb e Castro - Advogados Associados, pós graduada em Direito Público pela Escola Paulista de Direito - EPD, MBA em Gestão Estratégica Empresarial - Law Business pela Escola Paulista de Direito - EPD, pós graduanda em Direito e Gestão Condominial pela Fundação Armando Álvares Penteado - FAAP, pós-graduanda em Direito Imobiliário pela Escola Brasileira de Direito - EBRADI.

Contato: allinecasseb@adv.oabsp.org.br

ASSEMBLEIA VIRTUAL - ANALOGIA COM A LEI DE SOCIEDADES ANÔNIMAS - ASPECTOS e AUTORIZAÇÕES SIMILARES À FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE.

             Texto de Autoria de Luiz Fernando Maldonado de Almeida Lima / Frederico Ivo / William Prezoutto

Muito se discute a respeito da validade legal da realização da assembleia de condomínio no formato virtual/online, após o fim da vigência da Lei nº. 14.010/2020, em 30 de outubro de 2020, o que tem feito com que muitos síndicos, administradoras e advogados discutam sobre o assunto.

Para se chegar a uma conclusão segura sobre o assunto é necessário entender vários aspectos legais, convencionais e uma das principais fontes do Direito, a analogia.

Ao dispor sobre as assembleias condominiais, o Código Civil prevê, em seu artigo 1.350 que:

“Art. 1.350. Convocará o síndico, anualmente, reunião da assembleia dos condôminos, na forma prevista na convenção, a fim de aprovar o orçamento das despesas, as contribuições dos condôminos e a prestação de contas, e eventualmente eleger-lhe o substituto e alterar o regimento interno”.

Portanto, como se percebe, para que a convocação e consequentemente a assembleia sejam validos é necessário que o edital (forma de convocação) cumpra o que está previsto em convenção. Estas, por sua vez, via de regra, costumam prever informações como: (a) prazo de antecedência do envio; (b) quóruns, (c) dia, local e horário da primeira e segunda chamadas. Porém, não preveem nenhum formato ou local específico, limitando-se a dizer apenas que ela deve ocorrer.

Desta forma, não havendo impedimento específico pela convenção a sua realização no formato virtual/online ou nada sendo nela mencionado, verifica-se não haver qualquer fator impeditivo a sua realização, desde que também atendidas todas as exigências previstas em convenção, notadamente, quanto ao edital.

É importante pensar mais a frente e ter ciência de que o mundo mudou e continua mudando em velocidades em que a lei e o processo legislativo não conseguem acompanhar como seria necessário. Novas tecnologias surgiram, como aplicativos e ferramentas para reuniões online, as quais foram aceleradas devido a pandemia do COVID-19. O que achávamos impossível de fazer, fomos forçados a fazer e vimos que não era um bicho de sete cabeças e que era sim seguro e positivo realizar uma assembleia no formato virtual, o qual por sinal, resolveu um problema antigo, a baixa participação dos condôminos, que antes girava em torno de 10 a 20% de presentes e com o novo formato facilmente passou de 50%, havendo registro de casos próximos a 70 e 80%.

Prosseguindo, a Lei Maior brasileira, a Constituição Federal, prevê, em seu Art. , inciso II, que:

II - Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

Ora, se a lei não prevê expressamente a obrigatoriedade da realização da assembleia de forma presencial, nada impede que seja no formato online/virtual. A lei apenas exige que seja ela deva acontecer. Contudo, não disciplina a forma em que deve ocorrer. Portanto, se não está proibido, está permitido, claro, desde que cumpridas as exigências da convenção, o que não é difícil.

Apenas esses argumentos já seriam suficientes a embasar a legalidade da assembleia condominial no formato online/virtual.

No entanto, ainda cabem mais considerações, inclusive, a iniciar pela parte histórica, outra importante fonte do direito.

A primeira Lei reconhecida como sendo de condomínio no Brasil é a de nº. 4.591/64 e teve por inspiração a Lei das S/A então vigente, Decreto-Lei Nº 2.627, de 26 de setembro de 1940, que posteriormente foi substituída pela Lei nº. 6.404/76, havendo grande similitude entre referidas normas, notadamente, quanto ao disciplinamento de quóruns, forma de eleição e realização de assembleias. Tendo isso em mente, não se pode afastar da necessidade de estar sempre atento a uma e outra e se socorrendo de mecanismos que possa existir em cada uma delas a auxiliar na outra, onde houve omissão.

A atual Lei das S/A prevê, em seu art. 121, parágrafo único, que:

Art. 121. A assembleia geral, convocada e instalada de acordo com a lei e o estatuto, tem poderes para decidir todos os negócios relativos ao objeto da companhia e tomar as resoluções que julgar convenientes à sua defesa e desenvolvimento.

Parágrafo único. Nas companhias, abertas e fechadas, o acionista poderá participar e votar a distância em assembleia geral, nos termos do regulamento da Comissão de Valores Mobiliários e do órgão competente do Poder Executivo federal, respectivamente.

Extrai-se, portanto, que, nas assembleias gerais das sociedades anônimas já é possível participar e votar a distância, aplicando-se, aqui, primeiramente, a fonte histórica, que mostra o vínculo entre as duas leis, como outra fonte, a analogia, para se utilizar desse dispositivo em comento, de forma similar aos condomínios, o que é perfeitamente possível.

De forma similar, o Código Civil também prevê a possibilidade de realização de assembleia no formato virtual para as sociedades limitadas, conforme art. 1.080-A e seu parágrafo único, que estabelecem:

Art. 1.080-A. O sócio poderá participar e votar a distância em reunião ou em assembleia, nos termos do regulamento do órgão competente do Poder Executivo federal. (Incluído pela Lei nº 14.030, de 2020)

Parágrafo único. A reunião ou a assembleia poderá ser realizada de forma digital, respeitados os direitos legalmente previstos de participação e de manifestação dos sócios e os demais requisitos regulamentares.

Tais disposições legais, inclusive, receberam a atenção do Ministério da Economia, que emitiu a Instrução Normativa nº. 79/2020, tendo por finalidade regulamentar a participação e a votação a distância em reuniões e assembleias de sociedades anônimas fechadas, limitadas e cooperativas. Ou seja, temos mais um exemplo de lei que prevê a realização de assembleias no formato digital e que permite reforçar a afirmação da possibilidade de seu uso também para os condomínios.

Em complemento, vale registrar que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo-TJSP tem se posicionado de forma favorável a prática de atos virtuais, inclusive, de suas próprias audiências, conforme COMUNICADO CG Nº 284/2020, que se mantém em vigor, com total respaldo do vigente Código de Processo Civil, o qual, em seus artigos 236, § 3º e 385, § 3º, preveem a realização a prática de atos processuais por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, também respaldado pela RESOLUÇÃO Nº 341, DE 7 DE OUTUBRO DE 2020 do Conselho Nacional de Justiça - CNJ.

Tais comunicados, resoluções e dispositivos legais revelam que o Poder Judiciário reconhece a necessidade e a validade da prática de atos realizados por meios digitais, colocando essa opção atualmente, inclusive, como sendo a mais recomendável.

Por último, impende destacar outro ponto de extrema importância que embasa e justifica a realização de forma veemente a realização das assembleias no formato virtual, a função social da propriedade, prevista no art. , inciso XXIII, da Constituição Federal, o qual é expresso em dizer que “a propriedade atenderá a sua função social”.

Esta, por sua vez, é um conceito jurídico aberto (ou indeterminado), o qual positiva o interesse supra individual na propriedade privada, sem que esta perca seu caráter individual de liberdade, mas relativizando-a em busca da igualdade social, como princípio estruturante de nossa ordem jurídica. Ligado essencialmente a um dever de boa administração, de boa gestão, em vista do bem pessoal e do bem comum, a propriedade apresenta-se, atualmente, impregnada de acentuado caráter social, afastando-se cada vez mais da concepção individualista do Código Civil de 1916, para assumir a forma de verdadeiro encargo social, aplicada ao bem-estar da coletividade.

A assembleia condominial nada mais é do que a prática de um ato decorrente do direito de propriedade. Portanto, ela está absolutamente ligada a ela.

E, como tal, devido às restrições sanitárias impostas, de forma necessária - registre-se - decorrente da pandemia mundial, causada pelo COVID-19, o conceito de função social da propriedade se elevou e ganhou mais um status e responsabilidade, aos menos daquelas existentes em condomínios, qual seja, a de não ser utilizada de modo a contribuir com a propagação do vírus através de aglomerações. Ora, se a assembleia é um ato do direito de propriedade, que naturalmente gera aglomeração, já que é o encontro de todos os proprietários, e se há a proibição de aglomerações, o exercício desse direito, cumprindo essa função social de não contribuir para a propagação do vírus deve ser feito de forma alternativa, visando harmonizá-lo com sua função social. Assim, considerando que a Constituição Federal determina que a propriedade deve cumprir sua função social, tem-se que, neste momento, ela será muito bem cumprida com a não realização das assembleias presenciais, que gerariam aglomerações e contribuiriam para a propagação do vírus, mas sim, no formato virtual.

Dr. Luiz Fernando Maldonado de Almeida Lima, Advogado, CEO do escritório Almeida Lima Sociedade de Advogados, Pós-Graduando em Direito e Gestão Condominial pela FAAP. Ex-Secretário do Instituto Paulista de Direito Comercial e da Integração – IPDCI (2003 a 2009), Ex-coordenador da Comissão de Estudos e Pareceres Jurídicos da OAB-SP. Da 12º Subseção - Ribeirão Preto – SP (2013 a 2015). Membro da Comissão de Direito Imobiliário e Condominial da OAB-SP. Da 12º Subseção - Ribeirão Preto – SP

Contato: (16) 99171-8378 / e-mail: luizfmaldonado@yahoo.com.br

Dr. Frederico T. Rodrigues Ivo - Advogado especialista em Direito Condominial e Direito Imobiliário. Membro da Comissão de direito Imobiliário e condomínios da subseção de Ribeirão Preto/SP. Pós graduando em direito e gestão condominial Pela Fundação Armando Álvares Penteado

E-mail: contato@ivoadvocacia.com.br

Dr. William Prezoutto Santana - Advogado especialista em Condomínios e Associação de Moradores Pós-Graduando em Direito e Gestão Condominial pela FAAP, CEO da Prezoutto Advocacia em Jundiaí, SP. Fone 11 97142 5090

e-mail: jurídico@prezouttoadvocacia.com.br

ASSEMBLEIA VIRTUAL - ASPECTOS PRÁTICOS

                 Texto de Autoria de Denise Izidorio

O ano de 2020 impactou a humanidade e as nossas vidas e como na letra da música de 1980 de Lulu Santos e Nelson Mota “nada do que foi será de novo do jeito que já foi um dia”.

Na esfera condominial não foi diferente, muitos foram os desafios da pandemia do Covid19 para todos os envolvidos na Gestão do Condomínio e de Associações de Moradores (Administradoras, Síndicos, Diretoria Executiva, Conselhos, etc.), a todo momento novas leis Federais, Estaduais e Municipais surgiam e com isso deliberações importantes precisavam ser tomadas em benefício da coletividade, visando proteger a saúde física de todos, como por exemplo, a implementação de novas rotinas em relação ao uso e fechamento de áreas comuns e proibição de reformas não emergenciais.

Também foi necessário reforçar a comunicação com os Condôminos, recomendado e enfatizando importância da aplicação das medidas sanitárias (protocolos gerais da OMS (Organização Mundial da Saúde), visando conter a disseminação do vírus, complexo também foi abordar a importância ou até mesmo obrigatoriedade dos condôminos relatarem a administração os casos de diagnóstico positivo para Covid19, para que assim as medidas de higienização fossem ampliadas no Condomínio e informar aos demais interessados sobre o tema, sem causar dissabores ou pânico, entre outras inúmeras situações que ocorreram e precisavam ser resolvidas imediatamente, porém, sem a possibilidade de reuniões presenciais (para evitar aglomerações), portanto, com o advento da Lei 14.010/20 (Artigo 12) que permitiu no lapso temporal de 10 de junho a 30 de outubro de 2020 a realização de assembleias no âmbito virtual, essa foi a alternativa encontrada para deliberar sobre alguns assuntos imprescindíveis e inadiáveis que não podiam ser resolvidos na esfera administrativa, como a renovação do mandato e prestação de contas.

Antes da Lei 14.010/20 para interpretar algumas questões condominiais, por analogia era utilizada a Lei das Sociedades Anonimas (12.431/2011, artigo 121), a qual já previa a possibilidade da realização da assembleia a distância.

Assim como dizia Sobral Pinto “A advocacia não é profissão de covardes”, a Gestão Condominial também não é, por isso, foi necessário diante das circunstâncias inesperadas romper alguns paradigmas e inovar com a implementação das Assembleias Virtuais.

Na prática, as Administradoras desempenham um papel importante na preparação das Assembleias, auxiliando o síndico nessa árdua tarefa de expor todas as informações de forma adequada e legal. No caso das Assembleias Virtuais a tecnologia utilizada é essencial para validar esse momento inolvidável, ou seja, através de ferramentas seguras é possível minimizar as contestações e evitar os riscos de uma impugnação.

As administradoras disponibilizam plataformas integradas ao seu sistema e isso facilita a conferência das informações cadastrais, sendo possível que as reuniões sejam realizadas através de videoconferência. Os participantes são convocados mediante ao Edital, o qual deverá cumprir as normas estabelecidas na Convenção Condominial, principalmente em relação a publicidade e prazos, também é importante esclarecer as formas de cadastro prévio para acesso e o endereço eletrônico em que a reunião ocorrerá.

Superada a etapa anterior, no dia previsto o administrador do sistema inicia a reunião em tempo real e os participantes já conectados através de login e senha efetuam a votação através de seus dispositivos (laptop, Smartphones, tablets etc.). Após o término da votação, os resultados são disponibilizados automaticamente.

É importante observar se a plataforma disponibilizada pela empresa de Administração é segura (se possibilita a identificação do IP e o horário de acesso) e ao mesmo tempo simplificada, de modo a viabilizar a participação de todos (mesmo aqueles que não estão tão familiarizados com a tecnologia).

Ao término da reunião são emitidos os relatórios gerais, como lista de presença, formulários de votação, gráficos, previsão orçamentária etc., que serão levados ao cartório de títulos e documentos para registro da Ata da Assembleia (para fins de conservação).

Muita coisa mudou e há de enfatizar-se que houve grande adesão por parte da Comunidade Condominial as Assembleias no Âmbito Virtual, principalmente pela sua objetividade, e isso é uma nova oportunidade.

Dra. Denise Izidorio - Advogada, Contabilista, CEO da Gênesis Administradora de Condomínios, Pós-graduanda em Direito e Gestão Condominial pela Fundação Armando Alvares Penteado – FAAP – Ribeirão Preto. Membro Efetivo da Coordenadoria de Direito Condominial OAB/SP (primeira mulher a compor a comissão em 2016), Vice Presidente da Comissão de Direito Condominial da 24ª Subseção de Sorocaba-SP da OAB/SP.

E-mail: diretoria@genesisadm.com.br / @dra.izidorio

Referências:

https://www.conjur.com.br/2020-nov-10/karpat-assembleias-virtuais-lei-140102020

MEDIAÇÃO COMO FERRAMENTA DE PACIFICAÇÃO DE CONFLITOS E AUXÍLIO NA TOMADA DE DECISÕES NAS DELIBERAÇÕES ASSEMBLEARES

              Texto de autoria de Thais Moraes Tremonte

Resumo:

Este estudo buscou demonstrar a efetividade da Mediação como método de composição de conflito nos condomínios e associação de moradores de loteamentos fechados, em especial o auxílio na tomada de decisões nas deliberações assembleares. Por meio de breves reflexões, procurou-se ampliar as possibilidades de lidar com as controvérsias no dia a dia do condomínio e loteamentos, para além do Poder Judiciário.

Palavra-chave: Condomínio Edilício; Associação de Moradores de Loteamentos Fechados, Mediação de Conflitos; Deliberações Assembleares.

Sumário: 1. Introdução. 2. A Mediação como Instrumento de Solução de Conflitos. 3. A Mediação em Condomínios e Associação de Moradores de Loteamentos Fechados. 4. A Mediação e a Tomada de Decisões nas Deliberações Assembleares. 5. Conclusão. 6. Referências.

1. Introdução

A lógica cultural da beligerância e do paradigma adversarial, no Brasil, faz com que a primeira opção dos litigantes para resolver seus conflitos em geral ainda continue sendo o Poder Judiciário.

Contudo, esse método tradicional de resolução de conflitos com o ajuizamento de demanda, contraditório, produção de provas, sentença e recursos, deve ser o último caminho para a solução de controvérsia, principalmente diante do cenário de incertezas e inseguranças causada pela pandemia de covid-19, onde se faz necessária a tomada de decisões rápidas e eficientes, a fim de se alcançar as inúmeras transformações pelas quais a sociedade passa.

Uma das causas pela busca da Justiça Estatal é a relação entre vizinhos. Em resposta à excessiva judicialização das demandas de convivência entre vizinhos, a mediação de conflitos se mostra uma alternativa adequada para esse tipo de controvérsia.

2. A Mediação como Instrumento de Solução de Conflitos

Existem diferentes mecanismos para a composição dos conflitos, que podem tanto se dar de maneira heterônoma ou imposta, quanto de maneira voluntária ou autônoma, esta última valendo-se dos meios autocompositivos.

No que tange ao mecanismo heterônimo, os litigantes delegam a um terceiro o gerenciamento de sua demanda, como no caso de um juiz, que decide quem ganha e quem perde, em caráter polarizado e adversarial, suprimindo das partes o poder de decisão.

Entre os meios voluntários de solução de conflitos, que priorizam o autoagenciamento dos envolvidos, por meio da construção de um espaço de diálogo que convide as próprias partes encontrarem a composição mais adequada e sustentável para aquele momento, encontra-se a mediação.

A mediação, por ser mais célere que o processo judicial, oferece um espaço de diálogo, de maneira não coercitiva, facilitado pelo mediador, que auxilia as partes a coordenarem suas diferenças a fim de encontrarem um caminho que seja possível e viável para todos, e que corresponda a uma resposta adequada para aquela situação específica.

Em decorrência da demora do Poder Judiciário em dar acesso qualificado à justiça e a garantia da razoável duração do processo (artigo , inciso LXXVIII, da Constituição Federal), a mediação foi incentivada no Brasil através da Resolução nº 125/2010 do CNJ, da Lei de Mediação nº 13.140, de 26 de junho de 2015, e do Novo Código de Processo Civil, lei nº 13.105, de 16 de março de 2015.

3. A Mediação em Condomínios e Associação de Moradores de Loteamentos Fechados

A mediação é um mecanismo eficiente para atender ao dinamismo exigido no cotidiano de um condomínio edilício, considerado em todas as suas particularidades, haja vista a mudança de paradigma de convivência entre condôminos de uma cultura do litígio para uma cultura do diálogo, privilegiando a pacificação social.

A relação de vizinhança muitas vezes pode ser marcada por quebras de expectativas e de cumprimento de regras estabelecidas pela Convenção de Condomínio e Regimento Interno, falhas na comunicação, falta de transparência, ausência de informação etc., o que acaba por conduzir as pessoas, em algum momento, ao conflito. Se a controvérsia não recebe o devido cuidado, e as partes se inserem na lógica da ação-reação, o resultado é o chamado “espiral do conflito”, isto é, “cada reação torna-se mais severa do que a ação que a precedeu e cria uma nova questão ou ponto de disputa” (AZEVEDO apud SORRENTINO, 2018, p. 451).

Nesta perspectiva, a mediação, além de trazer a possibilidade de maior aproximação entre os condôminos, contribui com instrumentos para que eles próprios consigam lidar com conflitos futuros, implicando numa mudança de paradigma para conciliar as diferenças no dia a dia, sendo um incentivador ao diálogo, coparticipação e corresponsabilização pelo que acontece no interior de cada condomínio.

Outro fator muito relevante a se ponderar é que a utilização da mediação nas relações condominiais e associação de moradores traz celeridade na abordagem do fato. Enquanto a duração média de um procedimento privado de mediação é de até quatro meses e meio, de acordo com os dados publicados no relatório “Justiça em Números” em 2019, o processo judicial leva em média quatro anos e dez meses até o julgamento em primeira instância.

Assim, a mediação se mostra uma opção bastante vantajosa, não só do ponto de vista da preservação da relação dos vínculos entre os vizinhos, como no impacto financeiro e econômico do condomínio e associações, uma vez que as demandas judiciais geram, além do desgaste emocional, despesas, custas, pagamento de condenações, honorários sucumbenciais etc.

4. A Mediação e a Tomada de Decisões nas Deliberações Assembleares

As assembleias de condomínio/associação, geralmente, são locais onde conflitos e controvérsias se mostram mais evidentes. Em meio a tantas discórdias, o síndico, por vezes, é colocado num lugar delicado de intermediador de desavenças, tendo que se valer de recursos que, muitas vezes, não dispõe, resultando na propositura desarrazoada de inúmeras ações judiciais.

Assim, a presença de um mediador nas assembleias eleva o nível das discussões e contribui para o diálogo estruturado e organizado, focado nos pontos de interesses em comum, composição das diferenças, validação de sentimentos e insatisfações, escuta ativa e busca por soluções que contemplem a realidade possível em cada condomínio, com a tomada de uma decisão conjunta.

Em meio à crise causada pela pandemia de covid-19, que impôs diversas medidas, entre elas a de isolamento social, muitas assembleias foram realizadas de forma digital, conforme já explanado em outro tópico. Sendo assim, a atuação do mediador como facilitador de diálogos em assembleias virtuais se faz ainda mais necessária, haja vista as dificuldades encontradas pelos moradores diante da ausência de familiaridade com essa tecnologia, e a necessidade de coordenação das diferenças tensionadas por um cenário de incertezas e inseguranças geradas pela pandemia.

Em tempos de crise, a importância e as vantagens do mediador numa assembleia virtual, atento às mudanças enfrentadas pela sociedade e, em especial, ao dinamismo no cotidiano de um condomínio edilício/associação que se viu diante de inúmeras mudanças legislativas e entendimentos, gerando insegurança pela ausência de precedentes que se apliquem à situação que estamos vivendo, se mostra essencial como método de adequação de interesses, devolvendo às pessoas a possibilidade de construírem juntas o que melhor se aplica ao condomínio ou associação em que vivem.

5. Conclusão

Nessa breve articulação, procurou-se mostrar a necessidade de inserir outro mecanismo de composição de conflitos que respondesse de maneira mais adequada às interações cotidianas entre condôminos. Com isso, apresentou-se a mediação de conflitos como um instrumento hábil e eficiente para fazer frente às particularidades de um condomínio ou associação de moradores, uma vez que envolvem relações continuadas.

Ao trazer os efeitos positivos que a mediação como instrumento de composição pode proporcionar para as desavenças condominiais (celeridade, redução de custos, autogestão, instrumentalização para conflitos futuros, maior aproximação entre os envolvidos, alteração de paradigma para uma cultura do diálogo), buscou-se ampliar o pensamento dominante do Poder Judiciário como o único meio de tomada de decisões, inclusive com a utilização de mediador capacitado nas assembleias presenciais ou virtuais a fim de adequar e compor as diferenças entre os moradores.

Dra. Thais Moraes Tremonte - Advogada e mediadora de conflitos. Pós-graduanda em Direito e Gestão Condominial pela Fundação Armando Alvares Penteado – FAAP – Ribeirão Preto. Membro da Comissão de Direito Imobiliário e Condominial da 12ª Subseção da OAB/SP. Mediadora e conciliadora credenciada ao Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania.

e-mail: contato@medeirostremonte.com.br

6. Referências:

https://www.machadomeyer.com.br/pt/inteligencia-juridica/publicacoes-ij/contencioso-arbitragemesolucao-de-disputas-ij/o-papel-da-mediacao-empresarial-em-tempos-de-crise

CNJ, Justiça em Números 2019, https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/conteudo/arquivo/2019/08/justica_em_numeros20190919.pdf

DOS CRIMES DE RACISMO, CONTRA HONRA, FALSIDADE IDEOLÓGICA E DE AMEAÇA PRATICADOS EM AMBIENTE DE ASSEMBLEIAS VIRTUAIS EM CONDOMÍNIOS E ASSOCIAÇÃO DE MORADORES DE LOTEAMENTOS FECHADOS

    Texto de autoria de Alexandre Dias de Carvalho e William Prezoutto Santana

Resumo: O texto pretende demonstrar que crimes podem ser praticados em ambiente de Assembleias Virtuais de condomínios e Associações de Moradores de Loteamentos Fechados e por esse motivo existe a necessidade de se tomar cuidados para evitar o fato típico antijurídico punível pelo Direito Penal e legislações extravagantes.

Palavra-chave: Crimes – Racismo – Assembleias Virtuais

Abstract: he text intends to demonstrate that crimes can be practiced in the context of Virtual Assembly of condominiums and Associations of Residents of Closed Allotments and for this reason there is a need to take care to avoid the typical anti-juridical fact punishable by Criminal Law and extravagant legislation.

Keyword: Crimes - Racism - Virtual Assembly

Sumário: 1. Introdução. 2. Conceito de Crime e Assembleia. 3. Crimes contra a honra e Racismo. 4. Crime de Falsidade Ideológica e Ameaça. 5. Conclusão. 6. Referências.

1. Introdução

É tema frequente nos condomínios e Associações de Moradores de loteamento fechados trata da possibilidade de cometimento de crimes em tese que podem ser praticados durante eventos como Assembleias Virtuais e/ou presenciais.

O objetivo deste texto é demonstrar que os condôminos, associados e membros de Corpo Diretivo de condomínios e associação de moradores devem observar suas condutas durante a realização de assembleias – virtuais e/ou presenciais – a fim de não caracterizar a conduta típica antijurídica culpável e punível, em especial crimes de racismo e contra a honra descrito no Código Penal brasileiro.

Este texto se limita a falar apenas dos crimes de racismo e contra a honra que podem ser praticados em ambiente de Assembleias Gerais de Moradores e os cuidados para se evitar esta prática que cada vez mais vem se aflorando no universo condominial e que deve ser erradicada a todo custo com propósito de se harmonizar a conduta entre moradores e a pacificação social.

2. Conceito de Crime e Assembleia

O Texto não tem a pretensão de esgotar um tema de grande complexibilidade da esfera penal que o conceito de crime, mas sim dar mínima noção do se trata o conceito de crime e seu formato introdutório.

Conquanto aparentemente simples, a definição de crime - completa e detalhada – indica cenários complexos que acarretam consequências diversas, pois: (i) em relação ao critério material crime é toda ação ou omissão humana que lesa ou expõe a perigo de lesão bens jurídicos penalmente tutelados, esse contexto contempla a relevância do mal produzido e somente se legitima o crime quando a conduta proibida apresentar relevância jurídico-penal, mediante a provocação de dano ou ameaça de dano e (ii) em menção ao critério legal ou formal de conceito de crime é aquele descrito pelo legislador, embora Código Penalal não conceitue crime, mas indica em sua a Lei de Introdução aCódigo Penalal o tema como "Considera-se crime a infração penal a que a Lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou de ambas, alternativa ou cumulativamente."

Basileu Garcia sustentava que o crime tinha quatro elementos, quais sejam, fato típico, ilicitude, culpabilidade e punibilidade.

Já para Nelson Hungria, Aníbal Bruno, Magalhães Noronha adotaram a posição tripartida - fato típico, ilicitude, culpabilidade e para os saudosos Damásio de Jesus e Mirabete entendem o crime como o fato típico e ilícito, pois a culpabilidade deve ser excluída da composição do crime, uma vez que se trata de pressuposto de aplicação da pena.

O Código Penal brasileiro vigente adotou a teoria finalista. Dessa forma, de acordo com o ordenamento jurídico pátrio, é imprescindível que haja dolo ou culpa para que seja configurada uma conduta penalmente relevante.

Em relação à Assembleia – modo de participação de grupo de condôminos ou associados nas deliberações de seus condomínios ou Associações de moradores - temos três modalidades a saber: a) Presencial: formato tradicional, em que os condôminos ou associados comparecem presencialmente à assembleia ou reunião, desde que respeitem as determinações sanitárias das autoridades locais; b) Semipresencial (Parcialmente digital): permite que os condôminos ou associados, participem e votem na assembleia ou reunião tanto presencialmente como à distância, mediante o envio de boletim de voto à distância e/ou comparecimento por meio eletrônico e c) Digital (assembleia virtual): permite que os condôminos ou associados participem e votem na assembleia exclusivamente de forma digital, mediante o envio de boletim de voto à distância e/ou comparecimento remoto por meio eletrônico, o texto direciona-se a esta modalidade de assembleia e os crimes que a ela pode ensejar por seus participantes.

3. Crimes Contra a Honra e de Racismo

Considerando a necessidade de se incentivar a participação dos moradores nos conclaves assembleares, mister se faz que as pessoas envolvidas tenham, além de manterem a lisura dos atos a serem praticados como os de boa governança, que se tenha uma conduta exemplar e respeitosa com seus semelhantes.

Não é incomum, infelizmente, brigas, ofensas e desinteligências entre os moradores nas Assembleias. O que se pretende neste texto é contextualizar os crimes contra a honra existentes no ordenamento jurídico e seu cometimento, em tese, nas Assembleias.

O Código Penal elenca três tipos de crimes contra a Honra, a saber:

(i) Calúnia - é dizer de forma mentirosa que alguém cometeu crime. Para a ocorrência do crime de calunia é essencial que haja atribuição falsa de crime. Exemplo: dizer que o síndico ou presidente de associação furtou ou se apropriou indevidamente do dinheiro do condomínio ou da associação de moradores, sabendo que não foram eles, ou que o dinheiro não foi furtado ou apropriado indevidamente. A previsão legal encontra no Art. 138, do Código Penal que diz: “Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa. § 1º - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga. § 2º - É punível a calúnia contra os mortos.”

(ii) Difamação - é tirar a boa fama ou o crédito, desacreditar publicamente atribuindo a alguém um fato específico negativo, para ocorrer o crime de difamação o fato atribuído não pode ser considerado crime. Exemplo: Dizer para os demais moradores que determinado síndico ou presidente de associação de moradores costuma trabalhar embriagado. A previsão legal encontra no Art. 139, do Código Penal que diz: “Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.”

(iii) Injúria – é atribuir palavras ou qualidades ofensivas a alguém, expor defeitos ou opinião que desqualifique a pessoa, atingindo sua honra e moral. O exemplo mais comum são os xingamentos aos gestores ou aos demais participantes. A previsão legal encontra no Art. 140, do Código Penal que diz: “Art. 140 – Injuriar alguém, ofendendo lhe a dignidade ou o decoro: Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa. § 1º - O juiz pode deixar de aplicar a pena: I – quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria; II – no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria. § 2º - Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes: Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência. § 3o Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência: (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003). Pena - reclusão de um a três anos e multa. (Incluído pela Lei nº 9.459, de 1997). III - na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da calúnia, da difamação ou da injúria. IV – contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos ou portadora de deficiência, exceto no caso de injúria. (Incluído pela Lei nº 10.741, de 2003). Parágrafo único - Se o crime é cometido mediante paga ou promessa de recompensa, aplica-se a pena em dobro.”

Ressalta-se, que a modalidade mais grave esta prevista no crime de injúria racial – art. 140, § 3º - onde se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003) a pena é de reclusão de um a três anos e multa, nos termos da Lei nº945999, de 1997.

Neste contexto, apenas abrimos uma janela para falarmos do crime de racismo.

O Crime de Racismo é determinado em legislação própria, sendo esta a lei Lei nº 7.716, de 05 de janeiro de 1989 que prevê detalhadamente diversos crimes tipificados como crimes de Racismo e o artigo primeiro diz: “Art. 1º Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional”.

A característica determinante do crime de racismo é o seu tratamento dado pela Constituição Federal de 1988, onde em seu art. , inciso XLII, diz: “A prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”, sendo, portanto, o crime de racismo inafiançável e imprescritível. Este crime atinge um determinado grupo racial e por isso merece tutela universal dada a sua abrangência e ao fato de ser repulsivo o ato.

Desta feita, um condômino ou Associado, pode em Assembleia cometer crime de racismo quando em suas manifestações assembleares violar norma estatal ofendendo um grupo de pessoas em ato racista o que deve ser evitado e principalmente reprimido com o rigor da lei. Ademais, faz parte do dia a dia condominial os desentendimentos de ideais – o que faz parte do processo democrático de direito -, mas sob este manto não pode se valer o morador para lhe servir de elementos para atos discriminatórios raciais.

Cabe aos Síndicos, Presidentes de Associação de moradores e Presidentes da Assembleia, fazerem o alerta aos condôminos e associados no ato de abertura da assembleia, para que estes crimes não sejam cometidos, até porque, em ambiente de Assembleia Virtual, as informações estão sendo gravadas e mantidas em arquivo do empreendimento e que poderão servir de prova criminal buscando a penalização do infrator que em Assembleia cometer crimes contra a honra. Este simples ato de alerta pelos gestores pode ser fundamental para pacificação social entre os moradores e associados evitando maiores desgastes entre os envolvidos, que, no calor dos assuntos podem cometer crimes.

4. Crimes de Falsidade Ideológica e Crime de Ameaça

Esta questão criminal começa a ganhar espaço dentro das Assembleias Condominial ou de Associação de Moradores, quando se tem o condômino ou associado que pretende se passar pelo proprietário para em seu nome, sem a devida autorização, pratique atos em assembleias virtuais inserindo em documento digital declaração falsa de voto.

Ocorre, que em um mundo cada vez mais conectado digitalmente, virou uma realidade comum o aumento de ocorrências de assembleias virtuais e com ele a presença do crime de falsidade ideológica.

O crime de falsidade ideológica está tipificado no art. 299 do Código Penal, que assim estabelece:

Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:

Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, de quinhentos mil réis a cinco contos de réis, se o documento é particular.”(g,n)

Logo, em uma Assembleia Virtual, onde àquele que recebe ou tem acesso a plataforma onde ocorrerá a reunião assemblear e sem autorização, insere voto em nome de outrem, comete o crime de falso e deverá ser punido, na forma da lei.

Vale lembrar, que a Assembleia Virtual não impede o uso de procuração para que uma pessoa possa representar o morador nas deliberações de assembleia, mas não o pode, a pretexto, por exemplo, de se indicar sua posição, usar senha de outrem para fazer valer suas vontades e neste caso, compete ao síndico ou presidente de associação de moradores, uma vez identificado o ato, comunicar às autoridades competentes para apuração do crime de falsidade ideológica evitando prejuízos as partes.

Não é incomum ainda as inúmeras ameaças feitas aos membros do Corpo Diretivo bem como destes contra os condôminos e associados em ambientas de Assembleias Virtuais. O crime de ameaça consiste em ameaçar alguém de mal injusto e grave. No Código Penal Brasileiro o crime de 'Ameaça' vem descrito no art. 147, sendo um dos crimes descritos no capítulo que trata dos crimes contra a liberdade individual. Consiste em ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave. A pena cominada ao crime é de detenção de um a seis meses, ou multa.

Trata-se de um crime de ação penal pública condicionada, ou seja, somente se procede mediante representação e é crime formal, cuja consumação se opera com a ciência da vítima sobre as ameaças, que se sente intimidada/amedrontada com a promessa do mal injusto. Importante ressaltar que há diferença entre aquele capaz de sentir intimidação, daquele que, embora tendo essa possibilidade, dada sua capacidade de discernimento, não se sente intimidado. Não é necessário, portanto, que a vítima se intimide, mas, sim, que tão somente tenha essa possibilidade.

Desta forma, em Assembleia Virtual os gestores e as partes envolvidas, em especial o Presidente da Assembleia, devem estar atentos a esta conduta típica para evitar tal pratica, eis que este ato atenta contra liberdade individual dos moradores e ato antidemocrático e passível de punição pelo ordenamento legal brasileiro.

5. Conclusão

Diante de todo o cenário exposto, entendemos, com o devido respeito a outros posicionamentos em sentido contrário, que os Condomínios e as Associações de Moradores de loteamentos fechados ou dentro de condomínio de casas ou edilícios, devem estar atentos a possíveis práticas de crimes, desde àqueles ligados a honra das pessoas, falsidade ideológica e de ameaça, como o indigitado crime de racismo que causa repulsa na sociedade.

Não podem os síndicos, presidentes de associações de moradores, condôminos e associados, praticarem crimes nas Assembleias virtuais e/ou presenciais, sob pena de estarem sujeitos às penalidades previstas no Código Penal brasileiro e legislações extravagantes.

A simples informação pelos gestores das implicações de tais atos pode diminuir significativamente o cometimento de tais crimes e ajudar na harmonização entre os moradores e na pacificação entre eles, exercendo assim a função social da propriedade prevista na Constituição Federal de 1988 e que deve ser protegida.

Dr. Alexandre Dias de Carvalho - Bacharel em Direito formado pela Universidade Paulista, Funcionário Público Estatual da Polícia Civil do Estado de São Paulo e Pós-Graduando em Direito e Gestão Condominial pela FAAP

e-mail: advcarvalho@hotmail.com

Dr. William Prezoutto Santana - Advogado especialista em Condomínios e Associação de Moradores Pós-Graduando em Direito e Gestão Condominial pela FAAP, CEO da Prezoutto Advocacia em Jundiaí, SP.

e-mail: jurídico@prezouttoadvocacia.com.br

6. Referências:

https://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/campanhaseprodutos/direito-facil/edicao-semanal/dos-crimes-contraahonra

https://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/campanhaseprodutos/direito-facil/edicao-semanal/falsidade-ideologica

Citação:

https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-penal/teorias-da-acaoaevolucao-das-diferentes-concepcoes-de-conduta/#:~:text=O%20C%C3%B3digo%20Penal%20brasileiro%20vigente,configurada%20uma%20conduta%20penalmente%20relevante.

https://jus.com.br/artigos/38663/diferenca-entre-falsidade-ideologicaefalsa-identidade

ASSEMBLEIA VIRTUAL – ASPECTOS TRABALHISTAS

         Texto de autoria de Hélio Santos e Osmar Tocantins Neto

Resumo: O presente texto visa, de forma superficial, abordar as questões de horas extras e banco de horas, em especial quando em decorrência de Assembleia Virtual, onde, tanto o funcionário do condomínio, quanto o funcionário da administradora, acabam por laborar excedendo os limites legais. Inicialmente relatando a historicidade, em seguida os institutos, os controles e, por fim, os cuidados existentes com vistas a respeitar o instituto tão duramente conquistado ao longo de anos, evitando desgastes físicos e mentais dos empregados e principalmente demandas trabalhistas.

Palavra-chave: Horas Extras – Banco de Horas – Assembleias Virtuais

Abstract: This text aims, in a superficial way, to address the issues of overtime and hour bank, especially when due to the Virtual Assembly, where, both the employee of the condominium, and the employee of the administrator, end up working exceeding legal limits. Initially reporting on historicity, then the institutes, controls and, finally, the existing care with a view to respecting the institute so hard won over the years, avoiding physical and mental wear and tear on employees and especially labor demands.

Keyword: Overtime - Bank of Hours - Virtual Assemblies

Sumário: 1. Introdução. 2 Jornada de Trabalho. 3 Controle das horas trabalhadas. 4 Horas Extras. 5 Adicional de Horas Extras. 6 Banco de Horas. 7 Conclusão. 8 Referências.

1. Introdução.

Em tempos de pandemia, os condomínios estão optando por realizar as assembleias na modalidade virtual. Com esta inovação, os moradores acabam por se sentir mais à vontade para participar e não se preocupam muito com o horário, eis que estão no conforto de seu lar.

Entretanto, aqueles participantes externos, que organizam para que tudo corra da melhor maneira possível, muitas vezes não são percebidos. Porém, são eles que começam os trabalhos antes e terminam após a assembleia.

Em decorrência disto, o condomínio ou a administradora, devem observar com cautela os horários dos funcionários responsáveis pela realização da reunião condominial. Sendo que o extrapolamento da jornada do empregado gerará horas extras, que deverão ser pagas ou compensadas, a depender do caso.

Desta forma, abordaremos de forma não exaurível os institutos da hora extra e do banco de horas com vistas a nortear o síndico ou a administradora no que tange aos conhecimentos mínimos e as precauções.

2. Jornada de trabalho - Historicidade.

Inicialmente devemos entender a história e os motivos de termos limites legais para a jornada de trabalho.

Durante os séculos XIX e XX, foram travadas inúmeras lutas visando a redução do tempo de trabalho. No século XX, a (CGT) Confederação Geral dos Trabalhadores, com intuito de proporcionar ao trabalhador (dentre das 24 horas do dia) três períodos com diferentes atividades, defendia que em oito horas o empregado deveria trabalhar, nas 08 seguintes ter seu lazer e nas 08 restantes descansar. Justamente pois, naquela época era normal jornadas extenuantes de 14 horas, iniciando as 05h00 da manhã, com intervalo para almoço de 15 minutos (das 12h00 às 12h15), e com término previsto para as 19h00.

Em decorrência deste malgrado labor extenuante, nasce o direito do trabalho, como consequência das razões políticas (com a Revolução Francesa) e econômicas com a Revolução a Industrial.

O direito do trabalho então passa por quatro fases de evolução, quais sejam: Formação, intensificação, consolidação e autonomia. Destas, comentaremos as duas que mais nos importam em consonância do o tema.

A primeira delas foi a Consolidação, que se estendeu de 1890 a 1919, tendo como marco inicial a Conferência de Berlim em 1890 e a Encíclica Católica de Rerum Novarum em 1981, publicada pelo Papa Leão XIII, sensibilizado pela intensa exploração do trabalhador à época.

Em especial, nesta Encíclica, destacava-se a necessidade de uma nova postura das classes dirigentes, visando a fixação de um salário-mínimo, jornada máxima, respeito e dignidade da classe trabalhadora e demais pleitos.

A segunda foi a autonomia do Direito do Trabalho, que se iniciava em 1919, com a publicação no Diário Oficial em 23 de abril de 1919, reduzindo a jornada de trabalho de 14 para 08 horas diárias. Entretanto, na maior parte das empresas, a lei só foi aplicada em 1921. E ainda, em 1925, um terço dos empregados trabalhavam 10 horas por dia, desobedecendo os ditames da lei que hora vigorava.

Muitos outros diplomas legis e convenções trataram e abordaram a questão das horas trabalhadas com fervor. Mas, focando nas regras pátrias, com relação ao Brasil, como existia na época uma legislação espaça sobre o Direito do Trabalho, houve a necessidade de uma sistematização e junção destas, com isso, em 01 de maio de 1943, por meio do Decreto-lei nº 5.452, surge a CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), que tratou do tema “ jornada de trabalho” em seus artigos 58, convencionando que a duração normal do trabalho não poderá exceder 08 horas diárias e 44 horas semanais, de qualquer atividade privada.

Posteriormente, no campo constitucional, em 1988, a jornada “normal” de trabalho passou a ser prevista no seu Art. 7º, Inciso XIII, com as mesmas 08 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais que já dispunha a CLT.

Desta forma, com vistas a preservar a saúde física e mental dos trabalhadores, em regra, temos uma jornada de trabalho de 08 horas diárias e 44 horas semanais.

3. Controle das horas trabalhadas.

Após entendermos que existe uma jornada de trabalho a ser cumprida pelo empregado, veremos como controlá-las e as consequências do extrapolamento destas.

O controle das horas deve ser realizado, (legalmente, para empresas com mais de 20 empregados), por meio de cartão de ponto ou qualquer outro controle manual ou eletrônico. Esta medida visa maior controle das horas trabalhadas e segurança para as partes (empregador e empregado), tendo em vista que em eventual reclamação trabalhista, o controle de jornada servirá como defesa para o empregador ou de prova para o empregado. Ele deverá reproduza a realidade da jornada de trabalho, pois, se o controle utilizado (cartão de ponto, folha de ponto ou qualquer outro controle manual ou eletrônico), não expressar a realidade a fim de afastar o empregador da obrigação de remunerar as horas extraordinárias, deverá prevalecer a situação fática provada pelo empregado.

Com atenção as alterações trazidas pela Reforma trabalhista, quanto ao tema, importam o conhecimento da súmula 338 do Tribunal Superior do Trabalho:

JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA.

I - E ônus do empregador que conta com mais de 10 empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.

II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário.

III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.

4. Horas extras.

Assim, após entendermos a jornada de trabalho e como controlá-las, veremos as horas extras em consequências do extrapolamento.

Podemos entender como hora extra aquela que ultrapassa a jornada, contratualmente, estabelecida. Com especial atenção, pois, a falta de cuidado quanto as normas atinentes a esse direito, pode causar processos trabalhistas com valores vultuosos.

Pois bem, em regra, o trabalho extraordinário realizado além oitava hora diária e quadragésima quarta hora semanal de trabalho, acaba por gerar hora extra.

Tomemos por exemplo, a jornada diária de um trabalhador de 8 horas diárias de segunda à sábado (seis dias), ora, ao final da semana ele trabalho 48 horas semanais. Neste exemplo o funcionário teria direito a 4 horas extras. Vejamos que o trabalhador não extrapola a jornada diária de 8 horas por lei, no entanto, excede o limite de jornada semanal de 44 horas. Desta forma, a atenção deve estar tanto na jornada diária, quanto na semanal.

Por outro lado, vejamos que o trabalhador que tem jornada contratual ou legal diversa como, por exemplo, 36 horas semanais/6 horas diárias, e ultrapassa por necessidade do trabalho esses limites, também deve receber o pagamento de horas extras. Aqui, podemos citar os trabalhadores bancários, eles estão submetidos a uma jornada diária de 6 (seis) horas semanais, conforme artigo 224 da CLT. Ou qualquer funcionário que seja contratado para trabalhar nesta jornada.

A exceção está prevista no artigo 62 da CLT, onde reza que não tem direito ao recebimento de horas extras, os trabalhadores externos que realizam as atividades de trabalho fora do estabelecimento do empregador, os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, desde que exista a impossibilidade de controle da jornada de trabalho pelo empregador e os trabalhadores em cargo/função de confiança ou gestão, ou seja, os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão.

E, em regra, não fazem jus ao pagamento de horas extras os trabalhadores sujeitos a regime de compensação de jornada ou banco de horas, posto que, se devidamente compensadas as horas extras não há que se falar em pagamento destas.

5. Adicional de Horas Extras.

Entenderemos neste ponto como são realizados os pagamentos das horas extras realizadas pelo empregado.

O adiciona de horas extras é em regra de 50% sobre o valor da hora normal, de acordo com o artigo 58-A, § 3º da CLT e artigo , inciso XVI da CF/88, podendo, no entanto, ser convencionado em percentual maior, mas nunca inferior por força do artigo 611-B, inciso X, da CLT.

Neste sentido, é de suma importância verificar a convenção e/ou acordo coletivo da categoria, pois neles podem-se estabelecer percentuais diferentes ao adicional de horas extras previsto na legislação.

Atenção, pois as horas extras podem ser pagas em qualquer percentual acima de 50%, que é o mínimo estabelecido por lei, mas nunca em percentual inferior. Contudo, é obrigatório o pagamento em dobro das horas trabalhadas em domingos e feriados, e logo, também das horas extras, entendimento sumulado pelo TST de nº 146. Súmula nº 146 do TST.

Por fim, para encontrarmos o valor da hora trabalhada, devemos dividir o valor do salário pela quantidade de horas trabalhadas no mês. Ao valor da hora acresce-se o percentual estabelecido em convenção, acordo coletivo ou na lei (50%), com isso conseguiremos calcular as horas extras.

6. Banco de Horas

Em períodos de recessão econômicas e, como hoje ocorre, de pandemia do novo coronavírus, a sociedade busca soluções para suplantar as dificuldades impostas e dirimir ao máximo os prejuízos, sobretudo em relação aos intervenientes nas relações de trabalho, em especial os empregadores que pugnam pela diminuição dos custos a fim de possibilitar a manutenção dos contratos de trabalho.

Hodiernamente, os condomínios e administradoras buscam meios para contornar as dificuldades impostas pelas restrições sanitárias de combate à proliferação do coronavírus, mais precisamente sobre a impossibilidade de assembleias e reuniões administrativas presenciais.

Diante da necessidade de realizar assembleias não presenciais, servindo-se de meios telemáticos e aplicativos informatizados, as administradoras de condomínio utilizam os colaboradores para acompanhar e atender os anseios dos clientes no ambiente virtual, que, não raro, impõe a extrapolação da jornada de trabalho.

Para tanto, servem-se de do banco de horas no intuito de não remunerar o trabalhador pela hora extraordinária ou suplementar, creditando tais horas em um denominado “banco de horas”, podendo, no futuro, ser compensados em dias de descanso.

Com efeito, o banco de horas foi pensado e instituído de forma a flexibilizar os direitos trabalhistas previstos na CLT, notadamente a outrora rigidez das normas regulamentadoras da jornada de trabalho, que, não raro, impunham custos demasiados aos empregadores, impactando no combate ao desemprego e saúde financeira dos empregadores.

Portanto, pode-se conceituar banco de horas como contrato de compensação de horas trabalhadas em dia em extrapolação à jornada diária de 8 horas com a correspondente diminuição em outro dia, a evitar, desta forma, o pagamento de horas extras desde que preenchidos os requisitos legais, tal qual o tempo fixado em lei, acordo individual, acordo coletivo ou convenção coletiva.

No mesmo sentido, também opina Carlos Bezerra Leite:

Pode-se dizer que “banco de horas” é um neologismo utilizado para denominar um novo instituto de “flexibilização” da jornada de trabalho que permite a compensação do excesso de horas trabalhadas em um dia com a correspondente diminuição em outro dia, sem o pagamento de horas extras, desde que respeitado determinado período fixado em lei, acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho. (BEZERRA LEITE, p. 856).

Convém realçar que as horas trabalhadas a mais pelo empregado não serão pagas, mas depositadas em um “banco de horas” de modo que futuramente possam ser “devolvidas” ao trabalhador, respeitado o limite de um ano. Eventualmente, caso o contrato de trabalho seja rescindido antes que as horas depositadas sejam compensadas, fará o trabalhador jus ao pagamento destas, cujo crédito será calculado sobre o valor da remuneração na data da rescisão com os adicionais impostos pela norma protetiva.

O banco de horas surgiu no ordenamento pátrio por meio da Lei n.º 9.601/98 que alterou o art. 59 da CLT, a acrescentar os §§ 2.º e 3.º no referido dispositivo legal, sendo alterado, posteriormente pela Medida Provisória nº 2.164-41/2001, como se pode verificar:

Art. 59. A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de duas, mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante convenção coletiva de trabalho.

§ 1º Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho deverá constar, obrigatoriamente, a importância da remuneração da hora suplementar, que será, pelo menos, 50% (cinquenta por cento) superior à da hora normal. (CF, art. 7.º, inc. XVI)

Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias. (Redação dada ao parágrafo pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24.08.2001)

§ 3º Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma do parágrafo anterior, fará o trabalhador jus ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão.

§ 4º Os empregados sob o regime de tempo parcial não poderão prestar horas extras. (Parágrafo acrescentado pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 24.08.2001)

Em 2017, o Estado Brasileiro promoveu grandes alterações na legislação trabalhista com argumento de gerar empregos e, com isso, alavancar a taxa de emprego. A propalada reforma fora normatizada pela Lei n.º 13.467, de 13 de julho de 2017, que mudou as regras relativas a a remuneração, plano de carreira e jornada de trabalho, entre outras. A partir de então o art. 59 da CLT passou a ter a seguinte redação:

Art. 59. A duração diária do trabalho poderá ser acrescida de horas extras, em número não excedente de duas, por acordo individual, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.

§ 1º A remuneração da hora extra será, pelo menos, 50% (cinquenta por cento) superior à da hora normal.

§ 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.

§ 3º Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma dos §§ 2º e 5º deste artigo, o trabalhador terá direito ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão.

§ 4º (Revogado pela Lei nº 13.467, de 13.07.2017 - DOU de 14.07.2017, com efeitos após decorridos cento e vinte dias de sua publicação oficial)

§ 5º O banco de horas de que trata o § 2º deste artigo poderá ser pactuado por acordo individual escrito, desde que a compensação ocorra no período máximo de seis meses.

§ 6º É lícito o regime de compensação de jornada estabelecido por acordo individual, tácito ou escrito, para a compensação no mesmo mês.

Desta forma, de maneira prática, observando a soma das jornadas semanais trabalhadas e o limite máximo de 10 (dez) horas diárias, pode-se verificar que a CLT apresenta três modelos de período de compensação, a saber:

I. Anual, a qual somente poderá ser realizado por acordo coletivo de trabalho (ACT) ou convenção coletiva (CCT);

II. Semestral, que poderá ser celebrado por acordo coletivo de trabalho (ACT) ou acordo individual escrito;

III. Mensal, cuja forma poderá ser confeccionada por convenção coletiva (CCT), acordo coletivo de trabalho (ACT) ou acordo individual escrito.

Contudo, importante considerar que a compensação de jornada de trabalho está autorizada pelo art. 7.º, inciso XIII, da Constituição Federal, in verbis: “duração do trabalho normalmente não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho” (grifei).

Os empregadores, ao se utilizarem do instituto “banco de horas” no intuito de diminuir os custos com eventuais horas extraordinárias ou suplementar realizadas pelos empregados tantos dos condomínios como também das administradoras, deverão se cercar de todos os cuidados possíveis, mormente quando a prorrogação da jornada acima das 8 (oito) horas diárias não importará em acréscimo salarial.

Nessa seara, o Professor Carlos Bezerra Leite defende que as alterações promovidas pela reforma trabalhista “coloca os trabalhadores em situação de extrema vulnerabilidade diante do poder empregatício patronal” e, por conta disso, conclui:

A nosso ver, portanto, a prorrogação da jornada diária sem acréscimo salarial, só é possível na hipótese de compensação derivante de negociação coletiva e, ainda assim, desde observado o limite diário de 10 horas e semanal de 44 horas. A inobservância destes parâmetros fere de morte o art. , XIII e XVI, da Constituição da República e implica a obrigação de o empregador remunerar as horas excedentes com o adicional de, no mínimo, 50% sobre o valor da hora normal. (BEZERRA LEITE, p. 857).

O mesmo autor aponta os seguintes enunciados aprovados na 2.ª Jornada de direito Material e Processual do Trabalho (2017) sobre banco de horas, a saber:

14. BANCO DE HORAS Banco de horas por acordo individual. A compensação de horários requer intervenção sindical obrigatória, independentemente do seu prazo de duração, conforme artigo , XIII, CF, que autoriza a compensação apenas mediante acordo ou convenção coletiva de Trabalho.

22. PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAS: DESCARACTERIZAÇÃO DO ACORDO DE COMPENSAÇÃO E BANCO DE HORAS. Horas extras. Descaracterização do acordo de compensação e banco de horas. A prestação de horas extras habituais ou, ainda que eventuais, em número superior a duas horas diárias, implica descaracterização do acordo de compensação e do acordo de banco de horas, conforme artigos , XIII e XVI, da Constituição Federal, e 59 da CLT.

23. BANCO DE HORAS: BASE DE CÁLCULO DAS HORAS SOBEJANTES Banco de horas. Compensação. Pagamento. Artigo 59 da CLT. O pagamento das horas extras acumuladas em banco de horas e não compensadas será feito com base no valor do salário-hora mais vantajoso ao trabalhador.

30. BANCO DE HORAS INDIVIDUAL. INCONSTITUCIONALIDADE É inconstitucional o disposto no artigo 59, § 5º e § 6º da CLT (nova redação), haja vista que a Constituição Federal de 1988, no art. , XIII, exige que a compensação de jornada seja por acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho.

Por outro lado, o Egrégio Tribunal Superior do Trabalho já se posiciona sobre a matéria em algumas decisões:

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE - ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS NOS 13.015/2014 E 13.467/2017 - 1- JORNADA DE TRABALHO - BANCO DE HORAS - AUSÊNCIA DE NEGOCIAÇÃO COLETIVA - SÚMULA Nº 85, V, DO TST - TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA - CONHECIMENTO EPROVIMENTO - I- A jurisprudência desta Corte consolidou o entendimento, conforme previsão expressa no item V da Súmula nº 85 do TST, de ser necessária a negociação coletiva para a instituição do regime compensatório na modalidade banco de horas. Por conseguinte, o não atendimento desse requisito formal acarreta a nulidade do ajuste. II- Ao reformar a sentença e determinar que são "devidas as diferenças de horas extraordinárias com reflexos, porém, considerado apenas o adicional" (item III da Súmula 85 do TST), não obstante consignar a "falta de instrumento coletivo autorizativo da sistemática evidenciada pelos controles de ponto", o Tribunal Regional contrariou o entendimento consolidado no item V da Súmula nº 85 desta Corte. III- Demonstrada transcendência política da causa e contrariedade à Súmula nº 85 , V, do TST. IV- Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (TST - RR 24885-46.2015.5.24.0071 - Rel. Min. Alexandre Luiz Ramos - DJe 18.12.2020) grifei.

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE - ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS NOS 13.015/2014 E 13.467/2017 - 1- JORNADA DE TRABALHO - BANCO DE HORAS - AUSÊNCIA DE NEGOCIAÇÃO COLETIVA - SÚMULA Nº 85, V, DO TST - TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA - CONHECIMENTO EPROVIMENTO - I- A Corte regional reformou a sentença e determinou, para o cálculo das horas extras, a observância do item III da Súmula 85 do TST ("O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional"). Não obstante, há o registro de que o sistema banco de horas foi estabelecido sem previsão em negociação coletiva. II- A jurisprudência desta Corte Superior consolidou o entendimento, conforme previsão expressa no item V da Súmula nº 85 do TST, de ser necessária a negociação coletiva para a instituição do regime compensatório na modalidade banco de horas. Por conseguinte, o não atendimento desse requisito formal acarreta, de fato, nulidade do ajuste nos termos em que proferida a sentença. III- Demonstrada transcendência política da causa e contrariedade à Súmula nº 85 , V, do TST. IV- Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (TST - RR 1633-73.2015.5.12.0030 - Rel. Min. Alexandre Luiz Ramos - DJe 04.09.2020) grifei.

Em conclusão, perfilha-se ao entendimento dominante no Tribunal Superior do Trabalho, especificamente pela aplicação do preceito sumular n.º 85, cujo entendimento impõe a necessária intervenção dos órgãos de representação da classe trabalhadora a fim de dar validade ao regime de compensação na modalidade banco de horas

7. Conclusão.

Com relação à jornada de trabalho, as horas extras e ao banco de horas, percebemos que os cuidados devem ser redobrados, evitando-se, assim, o desgaste entre empregador e empregado, custos excessivos, pagamentos em desacordo com a lei ou a convenção coletiva da categoria e possíveis demandas trabalhistas com elevado valor de condenação.

Seguindo os ditames legais e/ou convencionais e tendo uma organização mínima operacional, o condomínio ou a administradora conseguirão manter o empregado trabalhando, recebendo os valores devidos corretamente e atenderão as demandas necessárias para uma boa assembleia virtual.

8. Referências:

https://consultortrabalhista.com/horas-extras/

https://operamundi.uol.com.br/historia/28509/hoje-na-historia-1919-franca-aprova-jornada-de-trabalho...

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/l13467.htm#:~:text='%20'Art.,Par%C3%A1gr....

https://duduhvanin.jusbrasil.com.br/noticias/182194140/adicional-de-hora-extra#:~:text=Art.,superior....

https://brunnalotife.jusbrasil.com.br/artigos/111925458/a-evolucao-historica-do-direito-do-trabalho-...

Dr. Hélio dos Santos Gonçalves – Advogado – CEO da H.S.G Advocacia, Pós-Graduando em Direito e Gestão Condominial pela FAAP, Pós-Graduando em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela EBJUR – Escola Brasileira de Estudos Jurídicos, Membro da Comissão de Direito Imobiliário e Condominial da OAB-SP. Da 12º Subseção - Ribeirão Preto – SP. Contato: (16) 98807.1778 - E-mail: headvogado@gmail.com

Dr. Osmar Ramos Tocantins Neto - Advogado, sócio fundador da Tocantins Cobranças, pós graduado em direito do trabalho pela Universidade Gama Filho em 2008, em direito público pela Escola Superior do Direito ESD em 2010, pós graduando em Gestão em Condomínio pela Fundação Armando Alvares Penteado – FAAP. Contato: (16) 99770.6162. E-mail: contato@tocantinsadvocacia.com.br

ASSEMBLEIA VIRTUAL - DECISÕES DOS TRIBUNAIS DE JUSTIÇA ESTADUAIS

              Texto de autoria de Henrique Caldeira Sisdeli

Resumo:

Este estudo buscou apresentar uma pesquisa nos julgados dos tribunais pátrios sobre a inovação da assembleia virtual e suas consequências nos condomínios e associações de moradores de loteamentos fechados.

Palavra-chave: Condomínio Edilício; Associação de Moradores de Loteamentos Fechados, Jurisprudência; Precedente, Legalidade. Assembleia virtual. Covid.

1. TERMINOLOGIA JURÍDICA DAS DECISÕES JUDICIAIS.

É comum no âmbito profissional jurídico, a utilização equivocada por parte dos profissionais (na maioria das vezes intencionalmente), ao se referir a uma decisão de um magistrado, de um desembargador, ou até mesmo de um colegiado de desembargadores ou ministros, como jurisprudência, utilizando tal nomenclatura como referência para embasar um pedido judicial, termo este, que é encontrado no Código de Processo Civil.

Contudo, dentro de nosso ordenamento processual, podemos encontrar também outros termos como enunciado, precedente e súmula, que são amplamente utilizados como sinônimos, quando na verdade, são conceitos distintos, que devem ser tecnicamente diferenciados para melhor compreensão do estudo em sequência.

PRECEDENTE: consiste em qualquer julgamento que venha a ser, futuramente, utilizado como fundamento, como base, de um novo julgamento. Importante ressaltar, que decisões judiciais que se prestem a aplicação de regra já prevista em lei, não podem ser consideradas procedentes, tal termo se aplica apenas para casos omisso na lei, e não vinculam obrigatoriamente a decisão dos magistrados.

Para Diddier Jr. “precedente é a decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo núcleo essencial pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos análogos.”

JURISPRUDÊNCIA: é um conjunto de decisões judiciais proferidas num mesmo sentido, pelos tribunais, sobre uma mesma matéria. É extraída do entendimento majoritário dos tribunais quando da interpretação e aplicação de uma mesma questão jurídica.

Mariana Capela Lombardi Moreto, diferencia o precedente da jurisprudência pelo critério quantitativo; já que ela seria caracterizada por uma série de decisões em um mesmo sentido:

“Toda decisão judicial proferida por autoridade judiciária constitui precedente judicial. (...) O sentido do termo “jurisprudência” é um pouco diferente, na medida em que pressupõe um mínimo de constância e de uniformização, que se forma a partir da existência de algumas decisões reiteradas num mesmo sentido”.

SÚMULA: Pode ser classificado como a consolidação do posicionamento jurisprudencial dos tribunais, vem do latim “summa” que significa resumo, síntese. É a formalização, através de enunciados (verbetes), do pensamento majoritário dos órgãos colegiados sobre determinada matéria. Importante destacar, que as súmulas vinculam os julgamentos dos tribunais, garantindo assim, a segurança jurídica de que os processos deverão ser julgados nos termos da súmula para os casos análogos.

Luiz Rodriguez Wambier dispõe sobre as súmulas “a adoção do sistema de súmulas vinculantes parece ser uma medida vantajosa, não só por contribuir para o desafogamento dos órgãos do Poder Judiciário, mas principalmente por desempenhar papel relevante no que diz respeito a valores prezados pelos sistemas jurídicos: segurança e previsibilidade”.

2. DAS DECISÕES JUDICIAIS SOBRE ASSEMBLEIA VIRTUAL

Antes de entrar no mérito de algumas decisões judiciais a respeito das assembleias virtuais, temos que ponderar tamanha dimensão territorial e cultural de nosso País, e que em tempos de massificação das causas jurídicas, resulta-se no surgimento de decisões jurídicas divergentes em casos semelhantes e isso é possível porque, sendo a lei um preceito genérico e abstrato, sua aplicação demanda interpretação para adaptá-la à especificidade de cada caso e, sendo essa interpretação feita por magistrados distintos, é comum a existência de soluções ambíguas e contrárias umas as outras, havidas para casos análogos.

O permissivo legal das assembleias virtuais está disposto na própria Lei n.º 14.010/2020, a qual institui o Regime Jurídico Emergencial e Transitório das Relações Jurídicas de Direito Privado no período da Pandemia do Coronavírus (Covid-19) e possibilitou a realização das Assembleias Condominiais pelos meios virtuais em seu art. 12:

Art. 12. A assembleia condominial, inclusive para os fins dos arts. 1.349 e 1.350 do Código Civil, e a respectiva votação poderão ocorrer, em caráter emergencial, até 30 de outubro de 2020, por meios virtuais, caso em que a manifestação de vontade de cada condômino será equiparada, para todos os efeitos jurídicos, à sua assinatura presencial.

Isso posto, não é nenhuma novidade, que os tribunais vêm aplicando corretamente a lei 14.010/20, no dispositivo legal supra citado, referente as assembleias virtuais. No entanto, convêm demonstrar os cuidados necessários que devem ser observados e constatados nos julgados dos tribunais.

3. ANULAÇÃO DE ASSEMBLEIA VIRTUAL POR DESCUMPRIMENTO DE CONVENÇÃO/ESTATUTO.

A previsão de realização de assembleia virtual não derrogou ou suprimiu qualquer outro dispositivo a respeito de assembleias condominiais. Pelo contrário, veio apenas acrescentar, portanto, todas as demais regras para realização de assembleias. Como exemplo: prazo e forma de convocação, quóruns, legitimidade etc., conforme é possível constatar da jurisprudência dos seguintes julgados:

“Vistos. Compulsando aos autos, (...) com efeito, o procedimento estabelecido quanto às Assembleias Gerais, mormente no que tange aos requisitos para convocação, quórum e e legitimados, contam com previsão legal nos art. 25 e seguintes do estatuto. Sob tal ótica, ao dispor acerca dos legitimados para convocação da Assembleia Geral, o art. 27, alínea a do estatuto prescreve que a convocação pode ser feita mediante: "a) um quinto, 20% (vinte por cento) dos associados titulares com direito de promovê-la" (fls. 37) Como se denota, o dispositivo legal não fez distinção entre titulares diretos e indiretos, dispondo, apenas, que a convocação deve ser feita mediante anuência de 20% dos associados titulares, ou seja, deve-se somar o número de titulares diretos (3) e de titulares indiretos (510 montante inconteste nos autos), resultando, assim, no valor total de 513, dos quais 20% (vinte por cento) devem demonstrar concordância, in casu, 103 assinaturas. Todavia, em análise ao conjunto probatório carreado aos autos pelos requeridos, observo que o quórum supracitado não restou demonstrado. Pelo contrário. Os requeridos confundem o quórum necessário para a aprovação da destituição (art. 31, § 4º), com o percentual necessário para convocação da assembleia que visa a destituição de membros da diretoria e do conselho fiscal da associação. Outrossim, o art. 26º do Estatuto determina que a convocação das Assembleias Gerais, dentre outros requisitos, deve observar o prazo mínimo de antecedência de oito dias em relação à data de sua realização. A análise dos documentos de fls. 14/15, não impugnados pelas requeridas, indicam que na véspera da data designada para a realização da Assembleia houve mudança do local (em função de desencontro de datas em relação ao local preteritamente designado), restando claro, assim, a inobservância quanto ao período mínimo de comunicação. Não fosse só, até mesmo pelo notório espírito beligerante demonstrado pelas partes, as requeridas não efetuaram e/ou não comprovaram o protocolo de pedido de Assembleia junto à associação, em evidente afronta ao quanto disposto pelo art. 27, parágrafo único do CPC. Por fim, conquanto os motivos supracitados se mostrem suficientes para ensejar a nulidade da Assembleia ora analisada, observo que a despeito dos confusos e desconexos comprovantes de pagamento de fls. 173/175, o requerido Condomínio Residencial Avalon III, ao menos em sede de cognição sumária, não logrou êxito em refutar a alegada condição de inadimplente quando da realização do ato ora analisado, sobretudo diante do período da dívida e dos valores indicados na planilha de débito de fls. 13 em relação aos valores pagos. Na condição de inadimplente, o requerido perderia o direito de votar em assembleia (art. 6º, parágrafo único) e, por consequência, o quórum de destituição prescrito pelo art. 31, § 4º restaria prejudicado. Assim, diante dos motivos expostos, entendo presente os requisitos legais para a concessão das medidas pleiteadas, razão pela DEFIRO o pedido de tutela de urgência para o fim de suspender os efeitos da assembleia realizada no dia 01/08/2019. Como consequência lógica e com o escopo de evitar prejuízo à Associação dos Condomínios Avalon Hortolândia, determino que a administração anterior (ora autora) permaneça no encargo pelo prazo máximo de 180 (cento e oitenta dias), com todos os poderes inerentes à administração e notadamente para que convoque nova Assembleia visando a eleição da nova diretoria. Como corolário da decisão retro, suspendo a eficácia da ata registrada sob nº 13672 do Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas da Comarca de Sumaré (fls. 241/255). Determino, ainda, que as pessoas indicadas às fls. 344 se abstenham de praticar atos de gestão acerca da associação autora, determinando, ainda, que seja oficiado ao Banco Bradesco para que se abstenha de permitir o acesso da respectiva conta bancária aos eleitos indicados na ata de eleição registrada sob nº 13.672, possibilitando, contudo, o acesso aos membros eleitos na ata de assembleia registrada sob nº 13.243, na qual figura como Diretor Superintendente eleito (censurado). Oficie-se o Banco Bradesco e o Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas da Comarca de Sumaré/SP para que tenham ciência acerca da presente decisão, sobretudo no que tange à suspensão da ata registrada sob nº 13.672 e a determinação de manutenção da administração anterior pelo prazo máximo de 180 (cento e oitenta dias), para todos os fins, precipuamente no que tange à convocação de nova Assembleia para eleição da nova diretoria. Aguarde-se o decurso do prazo para interposição de recurso em face da presente decisão. No silêncio, conclusos para sentença. Servirá a presente como carta/mandado/ofício a ser encaminhada pelo próprio autor ou seu representante legal à instituição financeira e ao cartório supracitados. Intime-se”. (TJ-SP - AI: 21635712120208260000 SP 2163571-21.2020.8.26.0000, Relator: Jayme Queiroz Lopes, Data de Julgamento: 10/12/2020, 36ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 10/12/2020)

DIREITO CIVIL. CONDOMÍNIO. NULIDADE DE ASSEMBLEIA. IRREGULARIDADE DE CONVOCAÇÃO REALIZADA DE MANEIRA DIVERSA DA PREVISTA NA CONVENÇÃO. INEFICÁCIA DA CONVOCAÇÃO POR OUTROS MEIOS DIANTE DA QUANTIDADE DE CONDOMINOS. 1 - Na forma do art. 46 da Lei 9.099/1995, a ementa serve de acórdão. Recurso próprio, regular e tempestivo. Pretensão de nulidade de assembleia de condomínio por irregularidade de convocação, ausência de acesso aos livros contábeis e outros tumultos havidos no dia de sua realização. Recurso dos réus visa à improcedência dos pedidos iniciais. 2 - Assembleia de Condomínio. Convocação. Nulidade. Na forma do art. 1.334, inciso III do Código Civil, a convenção determinará? a competência das assembleias, forma de sua convocação e quórum exigido para as deliberações; O art. 29 da Convenção de Condomínio (ID. 17671990 - Pág. 9) dispõe que? as convocações serão feitas por carta registrada ou entregues pessoalmente aos condôminos, sob protocolo simples, com cinco dias de antecedência? Apesar da alegação do réu de que, com 8 dias de antecedência da data designada para realização da assembleia foi enviado o edital para cada morador, além de sua fixação na portaria central, em todos os elevadores e nos 3 quadros de avisos existentes em cada entrada, não há qualquer comprovação de que a convocação foi realizada na forma prevista na convenção. A jurisprudência desta corte vem admitindo a relativização do ato convocatório caso este atinja a sua finalidade, qual seja, a divulgação da assembleia de modo eficaz (Acórdão 962013, 20160020200837AGI, Relator: HECTOR VALVERDE, 5ª TURMA CÍVEL), o que não se verifica no caso presente. Trata-se de condomínio edilício com 144 unidades e na assembleia no dia 24/10/2019 apenas compareceram representantes de 18 apartamentos, além de outros 15 que se fizeram comparecer por procuração, de forma que restou demonstrada a falha no processo de convocação. 3 - Deliberação em assembleia. Ainda que conste deliberação em assembleia realizada em 27/06/2019 para que todos os editais e avisos fossem afixados nos elevadores sociais e de serviço, na portaria central e nos quadros de avisos, na forma do art. 1.351 do Código Civil, a alteração da convenção de condomínio depende da aprovação de 2/3 (dois terços) dos votos dos condôminos, de forma que a convocação para a assembleia realizada no dia 24/10/2019 se deu de maneira irregular, o que impõe a declaração de sua nulidade e determinação de realização de nova assembleia. 4 - Realização de nova assembleia. Impossibilidade de aglomerações. Readaptação. É de conhecimento geral a impossibilidade, em razão da pandemia do COVID-19, de reuniões que importem em aglomerações, o que não impede a realização de assembleia condominiais virtuais na forma dos arts. 12 e 13 da Lei 14.010/2020. Sentença que se mantém pelos próprios fundamentos. 5 - Recurso conhecido, mas não provido. O recorrente arcará com as custas processuais e com os honorários advocatícios, fixados equitativamente em R$ 800,00 em face do valor baixo da causa não oferecer parâmetros suficientes para o arbitramento (artigo e art. 55, da Lei 9.099/1995, c/c art. 27 Lei 12.153/2009). L

(TJ-DF 07628489820198070016 DF 0762848-98.2019.8.07.0016, Relator: AISTON HENRIQUE DE SOUSA, Data de Julgamento: 16/10/2020, Primeira Turma Recursal, Data de Publicação: Publicado no DJE: 27/11/2020 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

4. ANULAÇÃO DE ASSEMBLEIA PRESENCIAL DURANTE A PANDEMIA.

Não é surpresa alguma que eventual assembleia convocada presencialmente durante a pandemia e durante a vigência de decreto público proibindo aglomerações, iria resultar em suspensão ou nulidade através de medida judicial, buscando o direito de que todos os condôminos possam participar da assembleia com a inerente preservação do direito a saúde defeso na Constituição Federal.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. ASSEMBLEIA GERAL. PRESTAÇÃO ANUAL DAS CONTAS. DEVER DO ADMINISTRADOR. PRAZO. CONVENÇÃO DE CONDOMÍNIO. PEDIDO DE SUSPENSÃO DA ASSEMBLÉIA EM FACE DA PANDEMIA DE COVID-19. VIABILIDADE. 1. Agravo de instrumento contra decisão que indeferiu o pedido de suspensão do prazo para realização de assembleia geral do condomínio e prestação de contas. Considerando a impossibilidade de realização de assembleia presencial em risco para os condôminos, em face da pandemia causada pela COVID 19, e em conformidade com as orientações da Organização Mundial da Saúde e Ministério da Saúde, dá-se provimento ao agravo de instrumento confirmando a liminar que suspendeu a realização presencial da assembleia geral convocada para o dia 31/03/2020. 4. Agravo de Instrumento conhecido e provido. (TJ-DF 07070203420208070000 DF 0707020-34.2020.8.07.0000, Relator: CESAR LOYOLA, Data de Julgamento: 08/07/2020, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 20/07/2020 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

5. PRORROGAÇÃO DE MANDATOS DE SÍNDICOS, NULIDADE DE ASSEMBLEIAS, POSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DE ASSEMBLEIA PRESENCIAL.

Outro fato notório, foi de que a maioria dos condomínios e associações de moradores, tem previsão de realização obrigatória de assembleias no primeiro trimestre de cada ano, com itens das assembleias ordinárias, como previsão orçamentaria, prestação de contas e eleição de síndico e demais membros que compõe a administração. E a pandemia mundial COVID-19, foi oficialmente reconhecida em território nacional em 25/02/2020, que acabou resultando em diversos decretos País a fora implementando as medidas recomendadas pela OMS, em principal o distanciamento social que obstou a realização das assembleias condominiais.

A lei que expressamente autorizou a realização de assembleias virtuais, 14.010/20, foi sancionada apenas em 10 de junho de 2020, com validade até 30/10/2020, portanto, do período do final de fevereiro ao início de junho, houve um lapso de tempo no qual os condomínios e associações restaram impedidos de realizarem as assembleias, e consequentemente, a grande maioria destes deixou de cumprir com as obrigações imputadas do código civil, convenções dos condomínios e estatutos das associações, situação que desencadeou diversas ações judiciais, senão vejamos:

CONDOMÍNIO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE RECONHECIMENTO DE ASSEMBLEIA DE ELEIÇÃO DE SÍNDICO – INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – Agravante que comprovou ter sido eleito para o cargo de síndico no período de 09/04/2018 a 09/04/2020, tendo permanecido no cargo até 30/10/2020, por força do parágrafo único do art. 12 da Lei nº 14.010/2020 – Assembleia Geral Ordinária, realizada em 31/10/2020 para eleição de novo síndico, que não foi concluída, em razão de desentendimentos entre o agravante e a Presidente e a Secretária da mesa, com a declaração de nulidade da votação (em razão de, dentre outros motivos, divergência entre os números de assinaturas e de votos) – Agravante que pretende a validação da votação, com a declaração de sua reeleição ao cargo de síndico (inclusive com o direito à remuneração) – Descabimento – Necessidade de prévio contraditório e de instrução do processo – Pedido subsidiário, para manutenção provisória no cargo, até liberação de novas assembleias, pelos órgãos competentes de saúde – Parcial acolhimento – Presidente e secretária da mesa que manifestaram, na ata da AGO, concordância quanto à manutenção do agravante no cargo, por 15 dias, até a realização de nova eleição – Inexistência de lei ou ato governamental que absolutamente impeça a realização de assembleia, embora tal ato não seja, por ora, recomendado na capital de São Paulo, considerando-se sua reinclusão na fase amarela do "Plano São Paulo" – Existência de perspectiva para vacinação no Estado de São Paulo (entre janeiro e março/2021, para os grupos de risco e maiores de 60 anos de idade) – Tutela provisória de urgência concedida em parte, para manter o agravante provisoriamente no cargo de síndico, pelo prazo máximo de 120 dias, para que, se possível, convoque nova assembleia geral para eleição de novo síndico – Decisão reformada – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-SP - AI: 22838832620208260000 SP 2283883-26.2020.8.26.0000, Relator: Angela Lopes, Data de Julgamento: 07/01/2021, 27ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 07/01/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE EDITAL DE CONVOCAÇÃO PARA ASSEMBLEIA CONDOMINIAL. DECISÃO AGRAVADA QUE DEFERE O PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA DETERMINANDO A SUSPENSÃO DA AGE DESIGNADA PARA 16/05/2020, FACULTANDO AO CONDOMÍNIO A REALIZAÇÃO DE ASSEMBLEIA VIRTUAL. RECURSO INTERPOSTO PELO CONDOMÍNIO REPRESENTADO POR PESSOA DESTUÍDA DA FUNÇÃO DE SÍNDICA, A QUAL, POR SEU TURNO, DEBATE, EM AÇÃO PRÓPRIA, A ANULAÇÃO DA AGE QUE A DEPÔS DAQUELA FUNÇÃO. COMPULSANDO OS AUTOS DA AÇÃO ORIGINÁRIA E DAS CORRELATAS, VERIFICA-SE O INDEFERIMENTO DA LIMINAR PRETENDIDA PELA EX-SÍNDICA, NO SENTIDO DA REINTEGRAÇÃO NA FUNÇÃO; O QUE FOI CONFIRMADO POR ESTE ÓRGÃO JULGADOR. CONTEXTO EM QUE RESULTA INVIÁVEL A INTIMAÇÃO DO AGRAVANTE PARA REGULARIZAÇÃO DA REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL DO RECORRENTE (ART. 932, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC), PORQUANTO HÁ NOTÓRIO CONFLITO DE INTERESSES ENTRE O ATUAL SÍNDICO E A PRETENSÃO AQUI DEDUZIDA, NA MEDIDA EM QUE FOI O PRIMEIRO QUEM FORMULOU, NA CONDIÇÃO DE CONDÔMINO, O REQUERIMENTO DE SUSPENSÃO DA AGE DESIGNADA PARA 16/05/2020, MOTIVADO PELO DESNECESSÁRIO AUMENTO DO RISCO DE CONTÁGIO DO COVID-19. INEQUÍVOCA A AUSÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO DO RECORRENTE (ART. 75, IX DO CPC), MOTIVO PELO QUAL NÃO SE CONHECE DO RECUSO (ART. 932, III DO CPC). (TJ-RJ - AI: 00317900220208190000, Relator: Des (a). MYRIAM MEDEIROS DA FONSECA COSTA, Data de Julgamento: 22/05/2020, QUARTA CÂMARA CÍVEL)

Agravo de instrumento. Ação declaratória de prorrogação de mandatos. Determinação de emenda da petição inicial. Hipótese que não se enquadra no rol taxativo do artigo 1.015 do Código de Processo Civil. Deferimento, no entanto, da tutela de urgência para autorizar a prorrogação dos mandatos do atual corpo diretivo do agravante, até que cessem as recomendações de isolamento emanadas do Poder Público em razão da pandemia da covid-19. Número elevado de condôminos que torna inviável a realização de assembleia para eleição do síndico. Medida necessária para preservar a saúde dos condôminos e, ao mesmo tempo, garantir a representatividade do condomínio perante os órgãos do Poder Público e prestadores de serviços. Recurso conhecido em parte, sendo provido na parte conhecida. (Agravo de Instrumento nº 2060469-80.2020.8.26.0000 32ª Câmara de Direito Privado Relator Desembargador RUY COPPOLA j. em 15/04/2020 v.u.)

6. PRECEDENTES AUTORIZANDO ASSEMBLEIAS VIRTUAL APÓS O PRAZO DE 30/10/2020 PREVISTO NA LEI 14.010/2020.

Por último e não menos importante, o precedente auto elucidativo que, com o tempo de maturação necessário dos processos judiciais, deverá resultar a nova jurisprudência até aprovação de nova lei sobre o tema.

Juiz (a) de Direito: Dr (a). SERGIO CASTRESI DE SOUZA CASTRO

Trata-se de ação de cancelamento de assembleia condominial sob a alegação de pretensa ilegalidade da sua realização no formato virtual, pois transcorrido o lapso temporal de vigência previsto na Lei 14.010/2020, com pedido de designação da nova assembleia no formato físico para o dia 02/01/2020.

É o caso de indeferimento da tutela provisória almejada. Como é de conhecimento notório, a Lei 14.010/20 (art. 12), permite no lapso temporal de 10 de junho a 30 de outubro de 2020, a realização de assembleias no âmbito virtual.

E neste cenário inusitado em pleno estado de exceção que estamos vivendo, se criou uma nova realidade jurídica nos condomínios, um verdadeiro divisor de águas. Se antes da Lei 14.010/20 as controvérsias sobre assembleias virtuais, que até então eram raras na Justiça, passou a partir da vigência da lei, a ter vasto repertório jurisprudencial em função das controvérsias trazidas pelo tema, sempre no sentido da viabilidade desta assembleia de forma virtual, ainda que com fundamento na lei transitória.

Porém, o que chama mais atenção é a gritante aceitação por parte da sociedade quanto à implantação das assembleias em âmbito virtual.

E o que seriam as leis, senão o reflexo dos anseios da sociedade? Neste momento a coletividade clama pela realização das assembleias virtuais, sejam estas por sistemas de vídeo (zoom, teams e outros), ou por sistemas estáticos nos quais os votos possam ser computados somente após login no sistema e pauta pré-definida. Para fundamentar a realização das assembleias virtuais após 30 de outubro de 2020, precisamos nos socorrer à Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, a qual define que a omissão da lei será decidida pelo juiz de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito (art. 4º) e, ainda, que a aplicação da lei se dará para atender os fins sociais que se destinam e as exigências do bem comum (art. 5º). Neste esteio precisamos interpretar os artigos acima em conjunto com os princípios gerais do direito civil, como por exemplo, o princípio da legalidade aduz que: É permitido ao particular fazer tudo aquilo que a lei não proibir. Logo, nesse momento, o simples fato de a assembleia ser realiza dano formato virtual, em princípio, não traz qualquer prejuízo aos condomínios. Reputa-se ausente, portanto, a probabilidade do direito invocado, o que serve de óbice para o deferimento do pleito antecipatório. Não fosse isso o bastante, entendo que a medida postulada detém risco de irreversibilidade, uma vez que se confunde com o objetivo final da presente actio. A boa-fé se presume. A má-fé se prova. Outrossim, eventual ilegalidade poderá ser analisada no decorrer da demanda. Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de tutela provisória de urgência. Cite-se. Intime-se. São Vicente, 11 de dezembro de 2020. 1011104-50.2020.8.26.0590

Tal possibilidade, também já fora mencionada de forma tímida, pela 4ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, no corpo do julgado:

“Ademais, o simples fato de a Lei nº 14.010/2020 ter permitido a realização de assembleias virtuais até o dia 30 de outubro em 2020 não impede que os condôminos em assembleia decidam que, durante a pandemia causada pelo COVID-19, as votações sejam realizadas telepresencialmente. (TJ-DF 07468552920208070000, Relator: JAMES EDUARDO OLIVEIRA, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: 10/11/2020)”.

7. CONCLUSÃO

Portanto, de todos os julgados acima expostos, podemos concluir que, em que pese a independência e harmonia dos três poderes, nosso legislativo não consegue acompanhar as necessidades da população, que estão em constante e rápida evolução e necessitam de soluções céleres, que acabam desaguando no judiciário, que tem autonomia para interpretar as leis, costumes e princípios, de forma a solucionar casos omissos na legislação, conforme amplamente realizado recentemente. Ademais, a alta demanda de um mesmo tipo de ação nos tribunais, naturalmente com o tempo, se tornam em jurisprudências e ou súmulas, suprimindo a necessidade de legislação própria.

Dr. HENRIQUE CALDEIRA SISDELI, Advogado e Síndico Profissional, Graduado em Direito pelo UNISEB, Pós-Graduando em Direito do Trabalho e Processual do Trabalho pela Escola Superior de Direito (ESD), Pós-Graduando em Direito Imobiliário pela Escola Superior de Direito (ESD), Pós-Graduando em Direito e Gestão Condominial Da FAAP, Membro da Comissão de Direito Imobiliário e Condominial da OAB/SP 12ª Subseção. Contato (16) 98201-4347.

ASSEMBLEIA VIRTUAL - PREVISÕES NO CPC 2015

DA PREVISÃO DE VIDEOCONFERÊNCIA NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 À REALIZAÇÃO DE ASSEMBLEIAS CONDOMINIAIS POR MEIO DAS TECNOLOGIAS DIGITAIS DA INFORMAÇÃO E COMUNICAÇÃO

          Texto de autoria de Daniela Dermínio Posterare Santos e Patricia Machion e Botelho

Diante do cenário atual de pandemia pelo Coronavírus alguns procedimentos em diversos seguimentos sofreram mudanças, dentre eles, na esfera condominial.

As assembleias condominiais aconteciam, via de regra, de forma presencial. Os condôminos se reuniam com o síndico e os conselheiros a partir de um edital previamente divulgado e uma convocação regularmente efetuada e, nessa situação, deliberavam acerca dos assuntos da pauta.

No entanto, em razão da necessidade de distanciamento social, grande parte das assembleias foram suspensas, pois não eram recomendadas aglomerações, ainda que para esse fim.

Assim, a partir da promulgação da lei de caráter emergencial e transitório - Lei nº 14.010/2020 - que dispõe sobre as relações jurídicas de Direito Privado no período da pandemia do Coronavírus, passaram a ser regulamentadas as assembleias virtuais, com a utilização das tecnologias digitais da informação e comunicação e muitos condomínios se valeram desses recursos tecnológicos para deixar a vida condominial em dia, ainda que com o cenário da Covid 19 crescendo dia a dia.

Não obstante, antes mesmo da promulgação de referida lei, o Código de Processo Civil de 2015 nos trouxe a regulamentação do uso de videoconferência em determinadas situações:

Art. 236. Os atos processuais serão cumpridos por ordem judicial.

§ 3º Admite-se a prática de atos processuais por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real.

Conforme estabelece o CPC, são admitidos atos processuais por meio das tecnologias digitais da informação e comunicação desde que capazes de transmitir imagens e sons em tempo real. Na seção do referido código que trata do depoimento pessoal, vem expressamente a possibilidade de ocorrer desta forma caso a residência da parte seja em local diverso daquela em que o processo tramita, conforme dispõe o artigo 385, parágrafo 3º, a seguir transcrito:

§ 3º O depoimento pessoal da parte que residir em comarca, seção ou subseção judiciária diversa daquela onde tramita o processo poderá ser colhido por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, o que poderá ocorrer, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento.

Da mesma forma, autoriza a oitiva de testemunha e afirma que os juízos deverão manter os equipamentos tecnológicos para que seja possível a oitiva de testemunha em local diverso daquele em que tramita o processo.

Art. 453. As testemunhas depõem, na audiência de instrução e julgamento, perante o juiz da causa, exceto:

§ 1º A oitiva de testemunha que residir em comarca, seção ou subseção judiciária diversa daquela onde tramita o processo poderá ser realizada por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão e recepção de sons e imagens em tempo real, o que poderá ocorrer, inclusive, durante a audiência de instrução e julgamento.

§ 2º Os juízos deverão manter equipamento para a transmissão e recepção de sons e imagens a que se refere o § 1º.

No mesmo sentido o referido código autoriza a acareação e a sustentação oral de formas não presenciais no local de trâmite do processo, como estabelece o art. 461, parágrafo 2º e art. 937, parágrafo 4º, respectivamente:

Art. 461. O juiz pode ordenar, de ofício ou a requerimento da parte:

§ 2º A acareação pode ser realizada por videoconferência ou por outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real.

Art. 937. Na sessão de julgamento, depois da exposição da causa pelo relator, o presidente dará a palavra, sucessivamente, ao recorrente, ao recorrido e, nos casos de sua intervenção, ao membro do Ministério Público, pelo prazo improrrogável de 15 (quinze) minutos para cada um, a fim de sustentarem suas razões, nas seguintes hipóteses, nos termos da parte final do caput do art. 1021:

§ 4º É permitido ao advogado com domicílio profissional em cidade diversa daquela onde está sediado o tribunal realizar sustentação oral por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que o requeira até o dia anterior ao da sessão.

Em maio de 2020, a Corregedoria Geral da Justiça do Tribunal de Justiça de São Paulo estabeleceu normas para a realização de audiências de forma virtual, com o intuito de restringir o acesso de pessoas nos prédios dos fóruns para evitar a propagação do Coronavírus.

Apesar da existência dessas disposições, não era comum que tais atos ocorressem em modalidade não presencial.

Em outubro de 2020 o Conselho Nacional de Justiça editou a resolução nº 341, determinando que tribunais brasileiros disponibilizassem salas para depoimentos em audiências das partes, testemunhas e outros colaboradores da justiça por sistema de videoconferência, de forma a garantir a adequação e a efetividade do ato processual.

No âmbito condominial isso também ocorreu. Os tribunais proferiram decisões favoráveis no sentido de manter as assembleias de forma virtual, quando do julgamento de recursos pleiteando a sua suspensão. O provimento dos recursos para que fossem mantidas as assembleias virtuais foi justificado pela proteção do direito a vida e a saúde, ao garantir o distanciamento social para prevenir a disseminação da Covid-19, ao mesmo tempo que atende aos direitos dos condôminos.

Há que se considerar que, diante da Pandemia, vivemos restrições que essa geração desconhecia e, certamente, a implantação da tecnologia para solução da vida cotidiana é um caminho sem volta, o que também deverá ser acatado no âmbito condominial.

Diante do cenário atual de pandemia pelo Coronavírus alguns procedimentos em diversos seguimentos sofreram mudanças, dentre eles, na esfera condominial.

As assembleias condominiais aconteciam, geralmente, de forma presencial. Os condôminos se reuniam com o síndico e os conselheiros a partir de um edital previamente divulgado e uma convocação regularmente efetuada e, nessa situação, deliberavam acerca dos assuntos da pauta.

No entanto, em razão da necessidade de distanciamento social, grande parte das assembleias foram suspensas, pois não eram recomendadas aglomerações, ainda que para esse fim.

Assim, a partir da promulgação da lei de caráter emergencial e transitório - Lei nº 14.010/2020 - que dispõe sobre as relações jurídicas de Direito Privado no período da pandemia do Coronavírus, passaram a ser regulamentadas as assembleias virtuais, com a utilização das tecnologias digitais da informação e comunicação e muitos condomínios se valeram desses recursos tecnológicos para deixar a vida condominial em dia, ainda que com o cenário da Covid 19 trabalhando intensamente.

Neste mesmo mister, antes mesmo da promulgação de referida lei, o Código de Processo Civil de 2015 trouxe uma novidade para o judiciário, que foi a regulamentação do uso de videoconferência em determinadas situações.

Conforme estabelece o CPC, são admitidos atos processuais por meio de recursos tecnológicos para transmitir imagens e sons em tempo real. Na seção do referido código que trata do depoimento pessoal, vem expressamente a possibilidade de ocorrer desta forma caso a residência da parte seja em local diverso daquela em que o processo tramita. Da mesma forma, autoriza a oitiva de testemunha, assim como a acareação e a sustentação oral.

Em maio de 2020, a Corregedoria Geral da Justiça do Tribunal de Justiça de São Paulo estabeleceu normas para a realização de audiências de forma virtual, com o intuito de restringir o acesso de pessoas nos prédios dos fóruns para evitar a propagação do Coronavírus.

Apesar da existência dessas disposições, não era comum que tais atos ocorressem em modalidade não presencial.

Em outubro de 2020 o Conselho Nacional de Justiça editou a resolução nº 341, determinando que tribunais brasileiros disponibilizassem salas para depoimentos em audiências das partes, testemunhas e outros colaboradores da justiça por sistema de videoconferência, de forma a garantir a adequação e a efetividade do ato processual.

No âmbito condominial isso também ocorreu. Os tribunais proferiram decisões favoráveis no sentido de manter as assembleias de forma virtual, quando do julgamento de recursos pleiteando a sua suspensão. O provimento dos recursos para que fossem mantidas as assembleias virtuais foi justificado pela proteção do direito à vida e a saúde, ao garantir o distanciamento social para prevenir a disseminação da Covid-19, ao mesmo tempo que atende aos direitos dos condôminos.

Há que se considerar que, diante da Pandemia, vivemos restrições que essa geração desconhecia e, certamente, a implantação da tecnologia para solução da vida cotidiana é um caminho sem volta, o que também deverá ser acatado no âmbito condominial.

Dra. Daniela Dermínio Posterare Santos - Advogada, Professora, Mestre, Pós-graduanda em Direito e Gestão Condominial pela Fundação Armando Alvares Penteado – FAAP – Ribeirão Preto.

E-mail: danieladerminios@gmail.com

Instagram: @daniderminio

Dra. Patrícia Machion e Botelho - Advogada, Pós-graduanda em Direito e Gestão Condominial pela Fundação Armando Alvares Penteado – FAAP – Ribeirão Preto.

E-mail: pm.botelho@uol.com.br


[1] A. Ross, Directives and norms, New York, Humanities Press, 1968, pp. 116-124.

As modalidades podem ser sintetizadas na seguinte tabela retirada na obra mencionada (p. 119):

(1) Obrigação (Obligation) A-B (C) = Pretensão (Claim) B-A (C)

(2) Permissão (Permission) A-B (não-C) = Não-pretensão (No-claim) B-A (C)

(3) Pretensão (Claim) A-B (C) = Obrigação (Obligation) B-A (C)

(4) Não-pretensão (No-claim) A-B (C) = Permissão (Permition) B-A (not-C)

Onde a fórmula Obrigação A-B (C) significa A deve, em relação a B, comportar-se do modo C, que por sua vez descreve a situação e o comportamento de A.

Ainda sobre as categorias deônticas: G. H. Wright, Norm and Action, London, Routledge and Kegan Paul, 1963, entre outros.

[2] “II - Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;”

[3] “Art. 1.352. Salvo quando exigido quórum especial, as deliberações da assembleia serão tomadas, em primeira convocação, por maioria de votos dos condôminos presentes que representem pelo menos metade das frações ideais. Parágrafo único. Os votos serão proporcionais às frações ideais no solo e nas outras partes comuns pertencentes a cada condômino, salvo disposição diversa da convenção de constituição do condomínio.”

[4] “Art. 1.353. Em segunda convocação, a assembleia poderá deliberar por maioria dos votos dos presentes, salvo quando exigido quórum especial.”

[5] C. Aulete, Dicionário contemporâneo da língua portuguêsa, v. IV, Rio de Janeiro, Delta, 1958, pp. 4.061-4.062.

[6] “Art. 3o Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.”

Aliás, ficção, como todas as ficções, de caráter absoluto, que não admite prova em contrário (M. B. Mello, Teoria o fato jurídico - Plano da existência, 22ª ed., São Paulo, Saraiva, 2019, p. 146).

[7] O. Gomes, Contratos, 12ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1992, p. 72.

[8] Op. cit., mesma página.

[9] "Ofertas transmitidas ao oblato por meio de Internet Relay Chat, ou seja, de forma interativa, devem ser consideradas, como no caso de ofertas feitas por telefones, inter praesentes. Por outro lado, devem ser consideradas inter absentes as ofertas transmitidas ao solicitado por e-mail ou por 'clique' em uma homepage, hipóteses em que ocorre um lapso temporal significativo entre a exteriorização da oferta e a sua chegada à esfera do conhecimento do oblato". A nova mobilidade e o desenvolvimento tecnológico, com a compatibilidade de mídias (acesso à rede mundial, Internet em celulares, TV digital, tablets, telefone pela Internet e outros atuais fenômenos), podem empalidecer ainda mais a distinção, aceita pelo art. 434 do CC/2002. Relembra F. Menke que nos meios eletrônicos, a "expressividade" da linguagem eletrônica pode estar em símbolos, em senhas, e assinaturas eletrônicas (Menke, Fabiano. Die elektronische Signaturim deutschen und brasilianischen Recht. Nomos, 2008. p. 189 ss.).“ apud: F. C. Pontes de Miranda, Tratado de direito privado - Negócios jurídicos bilaterais e plurilaterais. Pressupostos. Vícios do direito. Vícios do objeto. Evicção. Redibição. Espécies de negócios jurídicos bilaterais e plurilaterais, t. XXXVIII, São Paulo, RT, 2012, p. 201, nota dos atualizadores C. L. Marques - B. Miragem, p. 87.

[10] Note-se que apenas a lei pode impor determinada forma. “Se isso não ocorre, pede o negócio jurídico concluir-se oralmente, frente a frente, ou pelo telefone, ou por meio de gestos, ou qualquer outra espécie de expressão.” (F. C. Pontes de Miranda, Tratado de direito privado - Negócios jurídicos bilaterais e plurilaterais. Pressupostos. Vícios do direito. Vícios do objeto. Evicção. Redibição. Espécies de negócios jurídicos bilaterais e plurilaterais, t. XXXVIII, São Paulo, RT, 2012, p. 201).

[11] “Art. 1.334. Além das cláusulas referidas no art. 1.332 e das que os interessados houverem por bem estipular, a convenção determinará:”

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